در این فرمان آنجا که سخن از برگزیدن کارگزاران و به کارگماردن آنان از سوى مالک اشتر است واژه ولایت و تولیت به میان آمده و فرموده است: «... لا تولهم ...». این خود بروشنى بر این دلالت دارد که تنها کارگزاران حکومت در شهرها و سرزمینها هستند که صبغه‏اى ولایتى دارند که از مقام ولایت‏سرچشمه مى‏گیرد نه دیگر صنف‏ها و طبقه‏هایى که قضات را نیز در بر مى‏گیرند. بنابر این، دادن صبغه ولایى به قضات - بدان معنا که گذشت - و سپس استناد به حدیث نبوى و شرط کردن این که قاضى باید مرد باشد کارى نادرست است. بویژه آن که در حدیث نبوى واژه «ولوا امرهم‏» جایگزین «ملکوا امرهم‏» شده و این خود گواهى مى‏دهد که تولیت همان سلطنت و پادشاهى، و حکومت و سیاست بندگان و آباد کردن سرزمین و پاسدارى از مرزهاى آن و بر راه درست داشتن مردمان است و این ستون فقرات وظایف کارگزاران است و فرمان راندن و آباد کردن، و سیاست کردن و سامان دادن در چهارچوب ماموریتى که دارند به دست آنان است. اما قاضى که در چهارچوب حاکمیت کارگزار و حاکم انجام وظیفه مى‏کند هیچ چنین اختیارات و وظایفى ندارد و بکلى از عرصه سیاست و سازندگى بر کنار است و به رغم آن که قضاوت شاخه‏اى از درخت نبوت است اما قاضى از رعایاى مقام امامت و ولایت است و تنها در دایره قضاوت دست او گشوده است.
آنچه اندوه نگارنده را بر مى‏انگیزد این است که بسیارى ازبزرگان فقهى ما در شرط مرد بودن براى قاضى تنها به همین حدیث نبوى استناد کرده‏اند که هم از نظر سند و هم از نظر دلالت اشکال دارد. اشکال دلالت آن بر مدعاى این فقهاء از آنچه گذشت روشن شد. اشکال سند این حدیث هم بى نیاز از توضیح است، چه نهى از موافقت عامه به سان روشنى خورشید در میانه روز در اخبار و احادیث ما مى‏درخشد و هیچ مجوزى براى استناد به عامه نداریم. شما را به خداوند سوگند در این حدیث چه مى‏باید که امام در پاسخ به پرسش راوى مى‏فرماید: «فقلت: جعلت فداک، فان وافقتهم الخبران جمیعا؟ قال: ینظر الى ما هم امیل الیه حکامهم وقضاتهم فیترک ویؤخذ بالاخر. قلت: فان وافق حکامهم الخبرین جمیعا؟ قال: اذا کان ذلک فارجه حتى تلقى امامک فان الوقوف عند الشبهات خیر من الاقتحام فى الهلکات‏»، «گفتم: فدایت‏شوم اگر هر دو خبر متعارض با دیدگاه آنان موافق بود وظیفه چیست؟ فرمود: باید دید حکام و قضات آنان به کدامیک تمایل بیشترى دارند تا آن حدیث وانهاده و دیگرى پذیرفته شود. گفتم: اگر حاکمانشان با هر دو خبر موافق باشند چه؟ فرمود: اگر چنین باشد داورى [در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش خبر] را به تاخیر انداز تا امام خویش را ببینى، که باز ایستادن درمرز شبهه‏ها بهتر است تا فرورفتن در آنچه مایه نابودى است.
خود مى‏بینید که این حدیث بروشنى بر این دلالت دارد که موافقت‏یک روایت آن هم روایتى که از طریق شیعه نقل شده است با دیدگاههاى عامه مانع پذیرش آن و استناد بدان مى‏شود. این هم که حدیث پیشگفته در مورد تعارض دو خبر رسیده است به این مقدار دلالتى که ما مى‏خواهیم هیچ زیانى ندارد.
گفته نشود: بسیارى از قواعد فقهى شیعه برگرفته ازاحادیثى نبوى است که از طریق عامه نقل شده و بزرگان ما نیز آنها را پذیرفته‏اند، همانند قاعده «على الید ما اخذت حتى تؤدی» که در سنن بیهقى و کنز العمال روایت‏شده، یا قاعده «نهى از بیع غررى‏» که در سنن بیهقى روایت‏شده است. اکنون که چنین چیزى وجود دارد فرض کنید حدیث نهى از ولایت و قضاوت زن نیز از همین قبیل است.
چرا که در پاسخ مى‏گوییم: تردیدى در این حقیقت نیست که بسیارى از قواعد ما چنین حالتى دارد. اما از این حقیقت نیز نباید گذشت که هر قاعده‏اى که از طریق عامه وایت‏شده و بزرگان ما آن را پذیرفته‏اند با نشانه‏ها و قرینه‏هایى همراه بوده است، حاکى از این که این قاعده بدرستى از سرچشمه تشریع نبوى است. براى نمونه در قاعده «على الید» مى‏گویند: ضعف سند این حدیث به عمل علماء پیشین جبران شده است. مقصود از این سخن نیز آن است که شهرت عمل علماء پیشین شیعه بر این دلالت مى‏کند که این قاعده برگرفته از حدیث نبوى و روایت‏شده از طریق اهل سنت در نزد خاندان عترت و طهارت نیز ریشه‏اى داشته است. اما کجا نبوى روایت‏شده از ابو بکره داراى چنین گواه و چنین تکیه گاهى است؟ با آن که شهرتى که در این باب ادعا مى‏شود چیزى دیگر جز آن شهرتى است که در باب دیگر قواعد هست.
سرور و استاد ما امام راحل‏ در ثبوت شهرت به معناى عملعلماء پیشین شیعه به نبوى «على الید» اشکال مى‏کرد و بر این باور بود که این خبر در دوران سید مرتضى و شیخ طوسى تنها یک روایت بوده که به عنوان جدل و احتجاج در برابر مخالف آورده مى‏شده و آنگاه در دورانى پسین مورد تمسک علماء قرار گرفته و در دوره‏اى بعد در شمار مشهورات در آمده و در دوره‏هاى اخیر نیز در ردیف مشهورات مقبول جاى گرفته و بدان پایه رسیده است که گفته مى‏شود اشکال کردن در سند آن روا نیست. چکیده سخن آن که روا نیست در چنین مساله‏اى با اهمیت که با حقوق بشر پیوندى نزدیک دارد، به چنین حدیثى استناد شود و بر پایه آن حق نیمه بزرگتر جامعه انسانى که در سراسر تاریخ بشر مظلوم بوده است از او ستانده شود.
دو: دومین دلیل دیدگاه نخست‏یعنى شرط مرد بودن براىقاضى به طور مطلق این حدیث نبوى است که «من فاته شى‏ء فى صلاته فلیسبح فان التسبیح للرجال والتصفیق للنساء» این حدیث را پیشتر از کتاب خلاف طوسى نقل کردیم و نزدیک به این حدیث نیز صحیحه حلبى است که از امام صادق(ع) نقل شده و پیشتر آن را آوردیم. شیخ براى اثبات شرط مرد بودن به همین حدیث چنگ زده و چنین استدلال کرده است که تفاوت نهادن در این حدیث میان توجه دادن مرد به نیاز خویش در طول نماز به وسیله تسبیح گفتن و توجه دادن زن به نیاز خویش به کمک دست زدن بر این دلالت مى‏کنند که زن در حال نماز به هنگام نیاز هم نباید صداى خود را براى بیان خواسته خویش بلند کند، چرا که ممکن است بیگانه‏اى صداى او را بشنود. اکنون که در نماز چنین است - آن سان که شیخ در خلاف استدلال مى‏کند منع زن از قضاوت [که لازمه آن بلند کردن صدا در میان طرف‏هاى نزاع است] به اولویت ثابت است. در رد این استدلال همان که از تذکره نقل کردیم بسنده کند. علامه در تذکره پس از طرح این مساله که براى زن جایز است در حال نماز به وسیله کف زدن یا به وسیله قرآن خواندن دیگران را متوجه خواسته خود کند چنین مى‏آورد:
چند فرع:الف - اگر تنها قصد زن از خواندن قرآن، فهماندن خواسته خود به دیگران باشد نمازش باطل است، زیرا قصد قرآن نکرده و از همین روى آنچه خوانده قرآن نبوده است. البته در این حکم اشکالى است ناشى از این که قرآن به صرف این که آن را در خواندن قصد نکنند از قرآن بودن خارج نمى‏شود. ب - در این مساله میان زن و مرد تفاوتى نیست ... اگر هم مرد و زن بر خلاف وظیفه خود عمل کنند و زن تسبیح بگوید و مرد کف بزند نمازشان باطل نیست، و تنها با مستحب مخالفت کرده‏اند.
نگارنده را نکوهشى نخواهد بود که بگوید: چگونه از کسىهمچون شیخ طوسى براى اثبات حرمت قضاوت زن چنین استدلالى صورت پذیرفته است؟ به یاد دارم‏استادمان حضرت آیة الله بروجردى; هنگامى که به چنین استدلالهایى از جانب شیخ بر مى‏خورد چنین براى او عذر مى‏آورد که عمرى کوتاه داشته است به گونه‏اى که اگر بنا بود عمرش بر آثار خجسته‏اى که در زمینه‏هاى گوناگون از قلم او پدید آمده و در کنار آن بر تدریس و تدبیرهاى سیاسى که براى دفاع از حریم تشیع داشته است قسمت‏شود هرگز بسنده نمى‏کرد. خداى او را رحمت کند و آن را هم که براى او چنینى عذرى آورده بیامرزد. نگارنده نیز بر آن دو بزرگ درود مى‏فرستد و از آن دو پوزش مى‏طلبد و مى‏گوید: چگونه مى‏توان در مساله‏اى چنین با اهمیت به روایتهایى استناد جست که در مقام سفارش اخلاقى به زنان مؤمن و مسلمان مبنى بر خوددارى از ابتذال و آلودگى رسیده است؟ این گونه روایات به منزلت و اهمیت زن اشاره دارد و حاکى از این است که زنان را بایسته است در مساله عفت و حجاب و خوددارى از خود نمایى و خود آرایى دقتى افزونتر از معمول روا دارند، در دین خدا احتیاط کنند و زیبایى و نکویى خویش را بپوشانند و اجازه ندهند دستخوش شهوت شوند. حدیث نبوى نقل شده در من لا یحضره الفقیه که در آن رسول خدا(ص) به على(ع) اندرز مى‏دهد به چنین مقصودى نظر دارد، آنجا که فرمود:
«یا على، لیس على النساء جمعة ولا جماعة، ولا اذان ولا اقامةولا عیادة مریض ولا اتباع جنازة ولا هرولة فى الصفا والمروة ولا استلام الحجر ولا حلق ولا تولى القضاء لا تستشار ولا تذبح الا عند الضرورة ولا تجهر بالتلبیة ولا تقیم عند قبر ولا تسمع الخطبة ولا تتولى التزویج بنفسها ولا تخرج من بیت زوجها الا باذنه فان خرجت بغیر اذنه لعنها الله وجبرئیل ومیکائل‏». اى على، بر زن نه جمعه است، نه جماعت، نه اذان، نه اقامه، نه عیادت بیمار، نه تشییع جنازه، نه هروله در سعى صفا و مروه، نه بوسیدن حجر و نه تراشیدن موى سر [در حج]، نه قضاوت را عهده‏دار مى‏شود، نه با او رایزنى مى‏شود و نه ذبح مى‏کند، مگر به هنگامى ضرورت. نه صدا به تلبیه بلند مى‏کند، نه در کنار قبرى مى‏ایستد، نه خطبه را گوش مى‏دهد، نه خود عهده‏دار شوهر دادن خویش مى‏شود و نه از خانه همسر بدون اجازه او بیرون مى‏رود، که اگر بى اجازه بیرون رود خدا و جبریل ومیکائیل او را لعن کنند. روایت نقل شده در خلاف «اخروهن من حیث اخرهن الله‏» نیز چنین حکمى است و چنین معنایى دارد.
به هر روى، چونان که خود گواهى خواهید کرد، روایت منلا یحضره تکلیف حضور در نماز جمعه و جماعت و تشییع جنازه و همانند آن را از دوش زن بر مى‏دارد و در مقام نهى از حضور وى در جمعه و جماعت نیست. روایت پیشگفته در حفظ حرمت زنان و پاک داشت آنان از آلودگى آن اندازه مبالغه دارد که حتى تکلیف به حضور در جمعه و جماعت و همانند آن را نیز از دوش زن بر مى‏دارد. به دیگر سخن، این اخبار آن اندازه در مساله حفظ حرمت زن و پاسداشت کرامت و پاکى او مبالغه دارد که مصلحت نزد یک را در برابر مفسده‏اى که احتمالش وجود دارد فدا مى‏کند. این کرامت نه از آن سرچشمه مى‏گیرد که آنان زن هستند بلکه از این بر مى‏خیزد که زن مسلمان و مؤمن‏اند. این ویژگى سزامند غبطه را بهایى ویژه است و زن باید با تقوا و پرهیز و دورى از محدوده قرق آنچه حرام الهى است این بها را بپردازد. پیش از این نیز یادآور شدیم که این گونه روایات در صدد توجه دادن زنان به جایگاه بلند و مرتبه والى آنان در آیین الهى و یاد آور شدن این حقیقت است که زنان مسلمان در مرتبه‏اى هستند که هیچ زن نامسلمانى از آن برخوردار نیست تا آن پایه که زن نامسلمان را اساسا حرمتى نیست و نگاه به سر و موى آنان اشکالى ندارد.
همه این احکام و آثار در پى بیدار کردن زن مسلمان و توجه دادن او به کرامتى که خداوند به او بخشیده و نیز فراهم آوردن ضمانت‏ها و تعهدات کافى از سوى زن نسبت به پیمان پاکى و پاکدامن وسرانجام دورى گزیدن از همه چیزهاى است که او را در معرض آلودگى و ناپاکى و تباهى مى‏گذارد، تا از این رهگذر احتیاط کامل در پیش گرفته و ریشه هر آنچه مى‏تواند طمع و فتنه را در دلهاى بیمار بر انگیزد، خشکانیده شود; چه دلهاى بیمار در هر عصرى وجود داشته و همچنان در هر عصرى و در میان پیروان هر آیینى و نسبت به هر زنى وجود دارد و بر این پایه، پاکى و طهارت زن و دورى او از آلودگى تنها و تنها به خوددارى ورزیدن و دورى گزیدن از همه زمینه‏ها و عوامل تحریک کننده و از میان بردن این زمینه‏ها و عوامل میسر است.
از آنچه گذشت ارزش این سخن برخى از فقهاء اهل سنت نیزروشن مى‏شود که براى ا ستدلال بر لزوم مرد بودن قاضى چنین مى‏گویند: «جمع‏هاى مردان و مدعیان نزد قاضى حضور مى‏یابند و قاضى هم براى داورى نیازمند کمال راى و نظر و کامل بودن عقل و برخوردارى از هشیارى و زیرکى است، در حالى که زن به کاستى عقل و نااستوارى و نارسایى راى و نظر گرفتار است، اهل حضور یافتن در جمع‏ها و نشستهاى مردان نیست ، هر چند هزار زن او را همراهى کنند گواهى‏اش پذیرفته نمى‏شود مگر آن که مردى نیز به همراهى او گواهى دهد خداوند نیز خود به ضلالت زن توجه داده و فرمود است: (ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخرى)، و سر انجام آن که زن نه شایستگى امامت عمومى جامعه را داراست و نه شایستگى حکومت‏شهر یا سرزمین را. از همین روى، تا آنجا که به ما رسیده است نه رسول خدا(ص)، نه خلفاء او و نه حتى هیچ زمامدار دیگرى پس از او زنى را به قضاوت یا به زمامدارى برنگزیدند» بخوانید و تعجب کنید!مى‏بینید که اینها همه استحسان‏هایى سرد است و توجیه این گونه استحسان‏ها نزد اهل سنت آن است که اینها سد ذریعه هستند و سد ذریعه یکى از اصول کلى استنباط نزد ایشان است.
این گونه احکام بهانه‏اى براى دشمنان اسلام و زمینه‏اىبراى وارد آوردن این تهمت‏شده است که از دیدگاه اسلام زن باید همواره خانه نشین باشد، حق راى و اظهار نظر ندارد، او را بهره‏اى از آزادى نیست، گروگان خانه و در زندان زندگى مرد است و از عقل و خردمندى بى بهره است - و تهمت‏هایى از این دست که در حقیقت زشتیهاى درون و نژندیهاى روان بر سازندگان این گونه تهمت‏هاست که هر روز این آهنگ شوم را مى‏نوازند. این در حالى است که از دیدگاه اسلام زن را بهایى همسان مرد است، از همان حقوقى بر خوردار است که مرد بر خوردار است و همان تکالیفى بر اوست که بر مرد است، و در این میان هیچیک از این دو را بر دیگرى برترى نیست جز آن که مرد خدمت زن مى‏گزارد و اسباب آسایش زندگى او را فراهم مى‏سازد و برپاى دارنده زندگانى زن است او را در پناه خود مى‏گیرد و از او به قدرت خویش دفاع مى‏کند و براى او از درآمد خویش خرج مى‏کند. تفاوتى که هست در اینهاست و گرنه در دیگر جنبه‏ها زن و مرد یکسانند.
این چیزى است که خداوند کلیات آن را در کتب هدایتگر خویش بیان فرموده است: (ولهن مثل الذى علیهن بالمعروف وللرجال علیهن درجة) این مرتبیت مرد که آیه از آن سخن مى‏گوید همان مرتبت مراقبت از زن، در پناه خود گرفتن او و خدمت او گزاردن است نه آن که مرتبت چیرگى جستن و احیانا ناروا گفتن و ستم راندن باشد.
خداوند همان گونه که در امور زندگى این جهانى مرد و زنرا در کنار هم آورده در برخوردارى از پاداش نیکوییها در آن جهان و برخوردار شدن از ذخیره عمل صالح و رسیدن به مراتب والا در روز قیامت نیز این دورا در کنار هم قرار داده و فرموده است: (ومن یعمل من الصالحات من ذکر او انثى وهو مؤمن فاولئک‏یدخلون الجنة) و (من عمل صالحا من ذکر او انثى وهو مؤمن فلنحیینه حیوة طیبة ولنجزینهم اجرهم باحسن ما کانوا یعملون). در اینجا مناسب مى‏نماید براى روشن شدن زمینه‏هاى تاریخى مربوط به این بحث، یعنى ثبوت یا نفى شرط مرد بودن براى قاضى، به آثار و روایاتى بپردازیم که درباره زنان و کارهاى آنان در عصر رسالت رسیده است براى تبرک جستن، این بررسى را از داستانى درباره دختر پیامبر اسلام فاطمه - سلام الله علیها - که بسیار رخدادهاى پند آموزى در زندگى‏اش وجود دارد، آغاز مى‏کنیم. مرحوم سید شرف الدین موسوى در کتاب النص والاجتهاد چنین مى‏آورد: زهرا فرستاده‏اى نزد ابو بکر روانه کرد و ارث خود از پیامبر اکرم(ص) را از ابوبکر طلبید ابو بکر در پاسخ گفت: رسول خدا(ص) فرموده است: «لا نورث ما ترکناه صدقة‏» (ما ارث برر جاى نمى‏گذاریم، آنچه بر جاى گذاریم صدقه است).
فاطمه(ص) بر آشفت و خشمگین شد. مقنعه بر سر کرد و جلباب بر تن پوشید و در حالى که دنباله جامه او بر زمین کشیده مى‏شد با حالتى که هیچ تفاوت با راه رفتن رسول خدا(ص) نداشت در جمع گروهى از خدمتگزاران و زنان خاندان به سوى ابو بکر رورانه شد. ابو بکر در جمع گروهى از مهاجران و انصار و برخى دیگر بود که زهرا در آمد پرده‏اى پیشاپیش زهرا آویختند. سپس ناله‏اى کرد که همه حاضران را به گریه واداشت و آن جمع به ناله و گریه در آمیخت. زهرا لختى درنگ کرد تا ناله و گریه فروکش کرد و جوشش احساس و عاطفه فرونشست. آنگاه سخنى را با سپاس و ستایش خداوند عز وجل آغازید و خطبه‏اى گیرا ایراد کرد: در قالب کاملترین سخن مردمان را اندرز داد و یاد پیامبر را به تمامى دوباره زنده کرد. دیده‏ها فروهشت و دلها آرام شد.
زهرا براى اثبات ارث خود آیاتى محکم به میان آورد و چناندلایلى اقامه کرد که نه انکار شدنى بود و نه نپذیرفتنى، از آن جمله فرمود: «آیا به عمد کتاب خدا را وانهادید و شت‏سرافکندید، آنجا که کتاب مى‏گوید: (وورث سلیمان داود) یا در داستان زکریا و از زبان او مى‏گوید: (فهب لى من لدنک ولیا * یرثنى ویرث ال یعقوب واجعله رب رضیا). سپس افزود: آیا خداوند آیه‏اى ویژه بر شما فرستاده و پدرم از آن بى خبر بوده است؟ یا آن که شما از پدر و پسر عم من به عموم و خصوص کتاب آگاهترید; و یا آن که مى‏گویید: پیروان دو آیین جداگانه از همدیگر ارث نمى‏برند؟ خواننده گرامى خود گواهى مى‏دهد که این داستان و این جدال و احتجاج از جانب پاره تن پیامبر یکى از قویترین گواهها بر این حقیقت است که جایز است زنان در جمع مردان حضور یابند، با آنان بحث و مجادله کنند و گمراهى و گمراه کنندگى آن را که گمراه و گمراه کننده است روشن سازند.
اگر آنچه زهرا - سلام الله علیها - انجام داد جایز نبود همان دم ابو بکر و اطرافیان به ا و اعتراض مى‏کردند. اما مى‏بینید که آنان مداخله زنان در امر سیاست و جدال و مناظره زنان با زمامداران را کارى ناپسند نشمردند.