اسقاط حقي كه هنوز ايجاد نشده(3)

بخش سوم.اسقاط مالم يجب در حقوق ايران

به عنوان مقدمه ياد آور ميشويم كه منظور از اسقاط ما يجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت يا اسقاط مقتضي ايجاد حق ،ويا به تعبيري اذن قابل استمرار تا زمان ايجاد حق است .بنابراين،اسقاط حق در زمان نيستي و عدم آن،كه عقلا ممكن وماهيتا متصور نيست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلي براي امكان اسقاط به چنين شيوه اي وجود ندارد، نمي توان آن را ازاين جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه اماميه بر بطلان چنين اسقاطي محرزنبوده و اين جهت اشكالي ايجاد نميكند.با اين مقدمه، ابتدا به ذكر دلايلي كه مويد امكان اسقاط مالم يجب درحقوق ماست، مي پردازيم و سپس به پاره اي ايرادات و ارزيابي آنها

ادامه نوشته

اسقاط حقي كه هنوز ايجاد نشده(2)

بخش دوم . اسقاط مالم يجب درفقه اسلامي
الف . فايده بحث
مقدمتا يادآورمي شويم كه هرجا حق قابل اسقاطي وجودداشته باشد،بحث از قابليت اسقاط آن قبل از ايجاد نيز بالقوه مطرح است .بنابراين ، موضوع فعلي داراي مصاديق متعدد ومتنوعي بوده كه احصاء آنها ممكن نيست . اما به طور معمنول ، درفقه اين بخث بيشتر درمورد اسقاط خيارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پيش از بيع ، ابراء ديني كه هنوز به وجود نيامده ، اسقاط حق ورثه برتركه بااجازه وصيت زايد برثلث درزمان حيات موصي و…..مطرح شده است .(10)

ادامه نوشته

اسقاط حقي كه هنوز ايجاد نشده(1)

چكيده :

به طور معمول ،چه در فقه اسلامي و چه در حقوق كنوني،اسقاط حق قبل از ايجاد آن را باطل و بي اثر ميدانند.هدف اين مقاله ، بيان دلايل و نظريات قائلان به بطلان اين نوع اسقاط ، ارزيابي اين دلايل و نهايتا دست يابي به اين نتيجه است كه براي بطلان چنين اسقاطي ،چه درفقه اسلامي و چه در حقوق ايران،دلايل كافي وقانع كننده اي وجود نداشته و اعتقاد به امكان و جواز چنين اسقاطي موجه تر به نظر ميرسد.در اينجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلي اين نوشتار ،ابتدا نگاهي گذرا به تعريف واركان اسقاط حق خواهيم افكند

ادامه نوشته

ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي(3)

3. شرط عدم نكاح

يكي ديگر از فروع فقهي در اين زمينه، در باب نكاح مي باشد كه به نقد وبررسي آن مي پردازيم:

دليل اول:

هر گاه در ضمن عقد نكاح شرط شود كه زوج ازدواج مجدد نكند درباره نفوذ و اثر اين شرط بين فقهاء اختلاف مي باشد.(محقق داماد، ص 46)[11] بعضي از فقها معتقد به بطلان اين شرط شده اندو آن را مخالف با شرع دانسته اند البته اين دسته از فقها خود در مبطل بودن اين شرط ويا فقط باطل بودن آن اختلاف نظر دارند ولي در مقابل آنها اكثر فقها قائل به صحت چنين شرطي شده اند و آن را مخالف كتاب و سنت ندانسته اند(انصاري، 1420ق، ج6، ص26)[12] چون مفاد شرط ترك عمل مباح مي باشد كه در اين صورت شرط مزبور، شرط جايز محسوب مي شود بله اگر در عقد نكاح شرط عدم اباحه ويا عدم استحباب نكاح بر زوج بشود ، شرط مذكور مخالف

ادامه نوشته

دارندگان سفته هم به حقوق شان می رسند

مقدمه

خرید سفته کار راحتی است شاید برای همین است که خیلی ها روی آن حسابی باز نمی کنند، اما سفته را باید جدی گرفت، این سند بهادار تجاری اگر مقرراتش بدرستی رعایت شود مزایای زیادی به دنبال می آورد به طوری که اگر افراد به جای سفته، سند عادی در اختیار داشتند هرگز از این مزایا بهره مند نمی شدند، ولی با این حال مردم از مزایای سفته و تضمین های قانونی آن کمتر خبر دارند و هنوز نیز در معاملاتشان چک را بیشتر می پسندند. سفته یک سند تعهد پرداخت است که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن پرداخت کند. اما اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی آن استفاده کند باید با مقررات مربوط به سفته آشنا باشد، چون در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند

ادامه نوشته

داد و ستد قولنامه‏اى ماهيت مشروعيت و احكام آن

عربون [= قولنامه]، به فتح عين و راء و عربون و العربان، باضمه عين و سكون راء، اسمى‏است، غير عربى. به گفته مؤلف المعجم الوسيط به معناى: «مقدارى از بها كه پيشتر، پرداخت مى شود، تا اگر معاملهانجام پذيرفت، بخشى از بهاى كامل باشد و گرنه، از آنِ فروشنده باشد». ابن اثر مى‏نويسيد:«كالايى را خريده و به صاحب آن، چيزى پرداخت كرده باشد، تا اگر معامله انجام يابد، بخشى از بها به‏حساب آيد و گر نه، از آن صاحب كالا باشد و خريدار، حق بازگرداندن آن را ندارد. گفته مى شود: اعرب‏فى كذا و عرب و عربن و هو عربان و عربون و عربون. اين نامگذارى از آن جهت است كه در اصلاح فساددر معامله وجود دارد، تا ديگرى نتواند كالا را بخرد و تصاحب كند». فيروزآبادى، در تعريف عربون مى نويسد:«العربان و العربون، با ضمه هر دو، والعربون با حركت [فتحه راء] كه گاهى حرف عين در آنها،تبديل به همزه مى شود، مقدار بهايى است كه معامله با آن بسته مى شود.» مالك، در موطا مى‏نويسد:«بدين گونه: كسب برده و يا كنيزى خريده، يا حيوانى را كرايه كرده است و به فروشنده و كرايه دهنده مى‏گويد: يك دينار، يا درهم، بيش، يا كم، از آن

ادامه نوشته

وقف یا صدقات جاریه

خیرات و مبرات عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته او اکنون نیز بصورتهای گوناگون وجود دارد. مردمان نیکوکار و بشر دوست برای خدمت بهر نوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندیهای اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیبی داده اند که خود آن مال همیشه باقی و منافعش بمصارف مخصوص برسد این عمل خیرچه در زمانهای گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امور فرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.

ادامه نوشته

وقف یا صدقات جاریه

خیرات و مبرات عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته او اکنون نیز بصورتهای گوناگون وجود دارد. مردمان نیکوکار و بشر دوست برای خدمت بهر نوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندیهای اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیبی داده اند که خود آن مال همیشه باقی و منافعش بمصارف مخصوص برسد این عمل خیرچه در زمانهای گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امور فرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.

ادامه نوشته

اسقاط حقی که هنوزایجاد نشده است

چکیده :

به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل کافی وقانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف وارکان اسقاط حق خواهیم افکند.

بخش اول .تعریف وارکان اسقاط حق
الف. حق موجودی است اعتباری
حق موجودی است اعتباری که به وسیله بک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طورکلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)

ادامه نوشته

اشتباه در خود موضوع معامله (3)

مبحث سوم : مبناي اشتباه در موضوع معامله

گفتار اول : اشتباه ناشي از پندار غلط خود شخص

گاهي اوقات خود شخص معامله كننده به اشتباه ، يك تصور غلطي از مورد معامله در ذهن خود دارد مثلا“، شخصي اتومبيلي را مي خرد به تصور اينكه مدل ( 1976.م) است در حالي كه مدل آن ( 1966.م ) مي باشد ؛ اگر اين اشتباه كه ناشي از پندار غلط خريدار مي باشد وارد قلمرو توافق طرفين شده باشد ان گاه ، اين اشتباه ضمانت اجرا دارد و گر نه ضمانت اجرا نخواهد داشت ، چرا كه اغراض و دواعي طرفين مادامي كه وارد قلمرو معامله نشده ، نمي تواند تأثيري درصحت عقد داشته باشد

ادامه نوشته

انعقاد قراردادهاي الكترونيكي(1)

انعقاد قرارداد نخستين بحث ماهوي مطرح در تجارت الكترونيكي است. بايد ديد كه قواعد عمومي حاكم بر قراردادها تا چه حد در اين سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الكترونيكي تا چه حدي اين قواعد را تحت تأثير دارد. به اين منظور اعتبار بيان اراده از طريق داده پيام و چگونگي شكل گيري توافق دو اراده مورد بررسي قرار مي گيرد. از حيث اعتبار بيان اراده، بنابر اصل «رضايي بودن عقود» عقد به تراضي واقع شده است و رعايت تشريفات معين يا به كار گيري لفظ خاص، شرط صحت پيمان نمي باشد. بنابراين، مانعي در بيان الكترونيكي اراده وجود ندارد؛ اما مشكل هنگامي به وجود مي آيد كه بطور استثنا رعايت تشريفات معين شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «كتبي بودن» يا «ممضي بودن» اعلام اراده

ادامه نوشته

بررسي امكان تأمين تشريفات در قراردادهاي الكترونيكي
داده پيـام «نوشته» يا «امضـاء» در معناي سنتي آن نيست؛ شرط نظارت ثالث نيز با داده پيام تأمين نمي شود. از طرف ديگر تشريفات فلسفه اي دارند كه لزوم آنها را توجيه مي كند، بطوري كه حذف آنها ممكن و معقول به نظر نمي رسد. لاجرم حقوق و قوانين تجارت الكترونيكي بايد به نوعي خود را با ضوابط تشريفاتي هماهنگ نمايند. در راستاي حصول اين هدف تلاشهاي ملي بين المللي متعددي صورت گرفته است، در خصوص شرط و مكتوب بودن، هدف زدودن پايه كاغذي از مفهوم. «نوشته» و پذيرش داده پيام بعنوان نوشته مي باشد كه در متون راجع به تجارت الكترونيكي به دو شيوه نمودار شده است: شيوه اول،

ادامه نوشته

انعقاد قراردادهاي الكترونيكي

انعقاد قرارداد نخستين بحث ماهوي مطرح در تجارت الكترونيكي است. بايد ديد كه قواعد عمومي حاكم بر قراردادها تا چه حد در اين سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الكترونيكي تا چه حدي اين قواعد را تحت تأثير دارد. به اين منظور اعتبار بيان اراده از طريق داده پيام و چگونگي شكل گيري توافق دو اراده مورد بررسي قرار مي گيرد. از حيث اعتبار بيان اراده، بنابر اصل «رضايي بودن عقود» عقد به تراضي واقع شده است و رعايت تشريفات معين يا به كار گيري لفظ خاص، شرط صحت پيمان نمي باشد. بنابراين، مانعي در بيان الكترونيكي اراده وجود ندارد؛ اما مشكل هنگامي به وجود مي آيد كه بطور استثنا رعايت تشريفات معين شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «كتبي بودن» يا «ممضي بودن» اعلام اراده ضروري تلقي شود. از آنجا كه «داده پيام» نوشته و امضاء محسوب نمي گردد، قوانين تجارت الكترونيكي ناگزير شده اند كه داده پيام را در حكم «امضاء» و «نوشته» تلقي نمايند. از نظر شكل گيري توافق، قواعد عمومي حاكم بر قراردادها، تا حدي كه با ماهيت قراردادهاي الكترونيكي سازگار باشد، در اين سنخ از قراردادها نيز، اعمال مي گردد در خصوص ايجاب طبع ويژه قراردادهاي الكترونيكي اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در سايتها، دعوت به ايجاب تلقي شوند.

ادامه نوشته

انواع قرار دادهای بین المللی

قرارداد بین المللی معادل واژه  International Contract انگلیسی و Le Contract International فرانسوی بوده و به  معنای عقود و معاملاتی است که  آنها را نمی توان صرفا تحت حاکمیت یک کشور دانست زیرا این قرار دادها میان اشخاص حقیقی و یا حقوقی منعقد می گردند که متعلق به سرزمینهای مختلف بوده و دارای تابعیتهای متفاوتی می باشند یک قرار داد بین المللی حقوق و تعهداتی را در بر می گیرد که  حتما یک عنصر خارجی در آن دخالت داشته و  مقررات حقوق بین الملل خصوصی  بر آن حاکمیت دارد. قراردادهای بین المللی دارای انواعی است که در ذیل  برای نمونه به تعریف قراردادهای bot و بیع متقابل پرداخته می شود.
برای نمونه  قراردادهای بی او تی ( BOT ) 

ادامه نوشته

اهميت شناخت مبناي التزام به عقد وتحول آن درتاريخ حقوق

اين باورعمومي كه مصلحت ايجاب كرده است تاقانون سرنوشت پيمانهاي خصوصي رابه حكومت اراده واگذاركند درواقع راه ميانه اي براي جمع دوپاسخ متعارض وقاطع است. براي اين است كه آزادي واقتدارقانون دركنارهم قرارگيرندوبين منافع خصوصي واجتماعي تعادل تمام گفتگوهاي راجع به اعتبار(۰شروط ابتدايي)) والتزام ناشي از((معاطات)) واستقلال ياتبعي بودن ((عقد صلح)) وبطلان بانفوذ ((معاوضه))‌و((بيع كالي به كالي)) ومسائل همانند آن درسراسرفقه ناشي ازاشكال تعيين منبع التزام است نه تنهانويسندگان وانديشمندان دردروني يابيروني بودن منبع التزام به توافق نرسيده اند به اين ترديد نيزدچاربوده اند كه التزام ازصورت عقد ناشي مي شود ياازتوافق اراده ها؟ نگاهي به تاريخ حقوق كشورهاي ديگر نشان مي دهد كه گرايش به تشريفات وصورت سازي درقراردادچه تحولاتي راپيموده است .هنوزهم قوانين ازاين بند نرسته اند. بحث دراينكه منبع التزام اعلام اراده است ياقصد باطني واراده واقعي، ازشاخه هاي همين معماي تاريخي است.

ادامه نوشته

بازپرداخت وام از ديدگاه فقهى

از قراردادهايى كه در فرهنگ متعالى اسلام, از زاويه هاى گوناگون: اجتماعى, اقتصادى و اخلاقى, اهميت فراوان دارد, قرض الحسنه است كه در شأن و مقام ويژه آن, آيات و روايات بسيار وارد شده است. در برخى از آيات آمده: وام دهنده, به خدا وام مى دهد, نه به مردم1 و اگر با بدهكار نرمش و مدارا ورزد, چون برق جهنده بدون حساب و عذاب از پل صراط مى گذرد.2 در عصر جاهلى, وامهاى نيكو نبود و برابر آيات قرآن, منّت, آزار, ربا و… چهره آن را زشت كرده و آن را به عاملى براى تاراج اموال نيازمندان و افزايش داراييهاى مستكبران دگر ساخته بود.3 قرآن كريم با آن زشتيها, بويژه رباخوارى به سختى مبارزه كرد و رباخوارى را اعلان جنگ به خدا و رسول و ترك آن را شرط ايمان به خدا يا لازمه آن دانست,4 اما متأسفانه پس از چندى, بويژه در عصر جاهليت قرن بيستم, رباخوارى, به گونه هاى ديگر و با توجيه هاى ظاهر پسندتر, جلوه گر شد, مانند: ربا بايسته رشد اقتصادى است و پيشرفت صنعت و تكنولوژى در غرب, مرهون نظام ربوى سرمايه دارى است و…

ادامه نوشته