سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

اصطلاح تجارت الكترونیك از زمانی معمول شده است كه سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الكترنیكی داده‌ها رایج گردید
گرچه استفاده از وسایل الكترونیكی در تجارت، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن و تلگرام در مذاكرات و توافق‌های تجاری استفاده می شود و مدتی نیز از كاربرد دورنگار (Telex ) و نمابر (Fax ) در این زمینه می گذرد، ولی اصطلاح تجارت الكترونیك از زمانی معمول شده است كه سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الكترنیكی داده‌ها ( Electronic Data Interchange EDI ) رایج گردید .

اصطلاح تجارت الكترونیك از زمانی معمول شده است كه سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الكترنیكی داده‌ها رایج گردید
گرچه استفاده از وسایل الكترونیكی در تجارت، امر تازه ای نیست و زمانی طولانی است كه از تلفن و تلگرام در مذاكرات و توافق‌های تجاری استفاده می شود و مدتی نیز از كاربرد دورنگار (Telex ) و نمابر (Fax ) در این زمینه می گذرد، ولی اصطلاح تجارت الكترونیك از زمانی معمول شده است كه سامانه‌های رایانه‌ای در مبادلات پیام‌ها وارد شدند و مبادله الكترنیكی داده‌ها ( Electronic Data Interchange EDI ) رایج گردید . در EDI حجم زیاد داده ها به صورت متن ،گرافیك حتی صدا ، با سرعت و هزینه كم از یك سامانه رایانه ای در یك نقطه زمین به نقطه دیگر انتقال پیدا می كند و بدین ترتیب بستر مناسبی را برای مبادله پیامها ، تصاویر و اسناد در تجارت داخلی و بین المللی مهیا می سازد . نتیجه آنكه در آینده مواجه با تجارتی خواهیم بود كه روش و استانداردهای خاص خود را خواهد داشت و آن آمیزه ای خواهد بود از واقعیات تجاری ، احكام حقوقی و مقتضیات فنی . كما اینكه هم اینك نیز در بخشهایی از تجارت نظیر حمل و نقل و خرید و فروش در پاره ای از فروشگاهها در نقاطی از جهان مانند سنگاپور و آمریكا این نوع تجارت به اجراء درآمده و پیش بینی می شود با كاربرد وسیع اینترنت EDI ، رونق بیشتری نیز پیدا كند .
با ماشینی شدن تجارت و حذف كامل یا زیاد كاغذ ، و اجباری شدن رعایت استانداردها در پیامهای تجاری در سطح بین الملل ، كشورهای كمتر توسعه یافته نیز ناگزیر می شوند كه برای برقراری تماس و انجام معاملات ، به روش طرف تجاری خود عمل كرده و همان روش را پیاده نمایند .
چشم انداز آینده ، مراجعی نظیر كمیسیون ملل متحد در تجارت بین الملل ( Uncitral ) و اتاق تجارت بین الملل ( ICC ) را بر آن داشته تا مقررات نمونه ای را در تجارت الكترونیك تدوین و ارائه نمایند . علاوه بر این سازمان ملل از طریق تشكلات وابسته خود مبادرت به تدوین استانداردهایی نموده است كه در این نوع پیمانهای تجاری مورد استفاده قرار گیرد ( در ذی المقدمه به آن خواهیم پرداخت ) .
آینده نه چندان دور و بلكه نمونه ها و موارد پیاده شده تجارت الكتروینك و علاوه بر آنكه مشاوران خوبی در قراردادهای تجاری باشند . دانش حقوقی كشور را از این مسائل بهره مند نموده و مراكز آموزشی و دستگاه قضایی را مجهز به این آگاهیها نمایند و علاوه بر این در موارد ضروری نیز پیش نویس قوانین و مقررات نوینی را هماهنگ با جهان و متناسب با مبانی حقوق كشور تدوین و پیشنهاد كنند . آن چه در پی خواهد آمد ، در عین اختصار كمك خواهد كرد تا با نوع و ماهیت مسائل و قلمرو تجارت الكترونیك ، آشنایی حاصل شود و ضمناً مطالب به نحوی مطرح گردد كه زمینه را برای بحث و بررسی تفصیلی تر پیرامون موضوعات خاص تر آماده سازد.

الف – انعقاد قرارداد

۱- عقد محقق می شود به ایجاب و قبول . و به تعبیر ماده ۱۹۱ قانون مدنی عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند . این تعبیر كه با تفاوتی در احكام ، در حقوق سایر كشورها نیز وجود دارد محدودیتی در روش اعلام ایجاب و قبول به وجود نیاورده و بنابراین ، همانگونه كه ممكن است قصد طرفین كتبی یا شفاهی ، لفظی یا عملی اعلام شود ممكن است به طریق الكترونیك نیز باشد .
از مسائلی كه در قراردادهای الكترونیكی مطرح می شود، زمان تحقق ایجاب و قبول است یعنی اینكه اگر ایجاب و قبول توسط رایانه به نشانی پست الكترونیك طرف مقابل ارسال شود زمان و مكان ارسال معتبر است یا زمان و مكان وصول آنها ؟ خصوصاً اگر توجه شود كه گاه رایانه مقصد خاموش است یا به دلیل ترافیك زیاد امكان وصل سریع را ندارد پیامها در یك رایانه دیگر ( میزبان Host یا خام ) Server مدتی باقی می ماند و سپس به مقصد ارسال می شود . علاوه بر این ممكن است در شرایطی كه فعلاً از لحاظ فنی حاكم است ،خریدار یا فروشنده مدتی از وجود پیامهای ارسال شده در صندوق پستی خود آگاه نباشد و تنها هنگامی كه به سراغ آن برود ، از وجود آنها مطلع گردد . چه مبنای حقوقی می توان بر ترجیح زمان و مكان وصول بر ارسال یا بر عكس آن ارائه داد ؟ آنچه در عرف و مقررات تجاری ، اعم از داخلی و بین المللی وجود دارد ، آن است كه اگر قبول خریدار توسط وسایلی نظیر تلفن ، تلگرام ، تلكس و فاكس ارسال شود لحظه و محل وصول ملاك اعتبار دارد . در ما نحن فیه كه پست الكترونیك است ، كدام مبنا را باید ترجیح داد ؟
ابتدا لازم است وضعیت حقوقی موجود تحلیل شود تا دلیل پذیرش هر یك از دو مبنای فوق معلوم گردد . فرق پست معمولی با وسایل دیگر نظیر فاكس و تلفن آن است كه در اولی شخص كه نوعاً حقوقی است ( شركت یا سازمان ) واسطه رساندن پیام است و طرفین ، شخص مزبور را به عنوان دریافت كننده و انتقال دهنده پیام پذیرفته اند در حالی سایر طرق چنین وضعیتی نیست . برای روشن تر شدن مطالب اشاره به حضور و نفوذ این مبنا در سایر مسائل حقوقی بی فایده نیست . در بیع ، اعم از داخلی و بین المللی ، هنگامی كه كالا تحویل متصدی حمل مستقل ( یك شخص واسط ) می شود ، ضمان ( Risk ) منتقل می گردد و این اعم از آن است كه قرارداد حمل تا مقصد را فروشنده منعقد كرده و هزینه آن را پرداخت نموده باشد مانند CIFCFR یا خریدار مانند FOB . در این نمونه ها ، طرفین پذیرفته اند كه متصدی حمل ، كالا را از طرف خریدار ( مرسل الیه ) قبض می نمایند لذا فروشنده با اسناد حمل به بانك مراجعه نموده بهای معامله را دریافت می كند ( و اگر كالا در راه تلف شود خریدار علیه حمل كننده می تواند اقامه دعوی نماید و یا به شركت بیمه خود مراجعه می كند و سپس شركت بیمه به متصدی حمل مراجعه خواهد نمود ) .
در پست الكترونیكی هیچ شخصی حقیقی واسط پیام نیست بنابراین علیرغم شباهت ظاهری و اسمی بین آن و پست معمولی ، نمی توان احكام مشابهی برای آنها قائل شد و بنابراین پست الكترونیكی در ردیف سایر وسایل یاد شده ، نظیر تلكس و فاكس قرار می گیرد و زمان و مكان وصول ، ملاك تحقق ایجاب و قبول خواهد بود .
نكته دیگر در این ارتباط زمان وصول پیام به مرسل الیه است. قانون نمونه ۱۹۹۶ یونسیترال در تجارت الكترونیك ، تمهیداتی در این زمینه اندیشیده كه موجب كاهش اختلاف بین طرفین می شود.
اگر مرسل الیه ، سامانه اطلاع رسانی ( ormatio System ) خاصی را معین و به ارسال كننده اعلاl كرده باشد . پیامها از زمان ورود به همان سامانه وصول شده محسوب می شود وگرنه كه پیام توسط مرسل الیه بازیافت شود ملاك زمان وصول خواهد بود .
ب – اگر مرسل الیه هیچ سامانه ای را معین نكرده باشد، زمان ورود به سامانه اطلاع رسانی متعلق به وی ، زمان وصول است .
ث – اگر طرفین بیش از یك محل تجارت داشته باشند، سامانه ای كه در انتقال پیامهای الكترونیكی به هر حال امكان خطا در متن ارسال شده یا در رسیدن به مقصد نهایی ( سامانه وصول كننده ) وجود دارد، ممكن است شرط دریافت تاییدیه به ( Acknowledgement Confirmation ) در وصول و متن بین طرفین مقرر شود. در این خصوص، هم قانون نمونه یونسیترال و هم مقررات نمونه تماس اتاق تجارت بین الملل ( ۱۹۸۷ ) ضوابطی را پیش بینی كرده اند. اجمالاً اینكه وصول و متن دریافت شده در صورتی معتبر خواهد بود و موجب التزام ارسال كننده خواهد شد كه تاییدیه های مزبور از سوی مرسل الیه برای وی فرستاده شود .
۲- مطلب دیگر كه در بحث انعقاد قرارداد قابل طرح است، شكل و مفاد پیامهای تجاری است . مادام كه مذاكرات و تماسهای تجاری از طریق تنها تلكس و فاكس و امثال اینها انجام شود و متون پیشنهادی قراردادها و تعهدات بدین طریق مبادله گردد ، نیاز كمتری به وجود فرم استانداردهای خاص برای پیامهای یاده شده احساس می شود . همین مقدار كه مقاصد طرفین با لحاظ شدن ضوابط حقوقی مبتنی بر عرف یا قانون با یكدیگر منتقل شود كافی است اما این مقدار با رواج تدریجی ، EDI و اقتضائات جدید بازار جهانی كافی نیست و باید با تلفیق ملاحظات تجاری ، حقوقی و فنی استانداردهایی برای شكل و مفاد پیامهای تجاری بین طرفین در نظر گرفته شود و طرفین تجاری نیز ملزم به رعایت آنها گردند . البته تاكنون بخشهایی از تجارت خصوصاً حمل و نقل در آمریكا و اروپا برای خود استانداردهایی را مقرر و معمول نموده اند ولی با عنایت به بستر بین الملل تجارت الكترونیك ، سازمان ملل در این زمینه دخالت نموده و با هماهنگ كردن اقدامات كشورها ، مبادرت به تدوین استانداردهایی بین المللی به نام ادیفاكت ( UN/EDIFACT United nation / Eldectronic Data Interchange for Administrations Commerce and Transport ) نموده است . به نظر می رسد استانداردهای محلی نیز به تدریج جای خود را به استانداردهای مزبور خواهند داد .
بحث پیرامون این موضوع مفصل و نیازمند مقاله ای مستقل است ولی اجمالاً اشاره می شود كه در محیطی كه چنین استانداردهایی به لحاظ قانونی یا عرفی حاكمیت دارند ، عدم رعایت آنها ، جدای از آنكه موجب اشكالات حقوقی خواهد شد ، اساساً انجام تجارت را غیرممكن خواهد ساخت زیرا نرم افزارهای طراحی و نصب شده در رایانه ها به نحوی خواهد بود كه هیچ پیامی خارج از استانداردهای مزبور دریافت نخواهد شد و خروجی های رایانه ها مفهوم نخواهد بود و در نتیجه عملیات تجاری انجام نخواهد گرفت .
ب – اعتبار اسنادی
آنچه موجب اعتبار قرارداد یا هر سند دیگری می شود دو امر است : ۱- بقا و ثبات مندرجات سند ۲- صحت انتساب به صادر كننده سند .
۱- بقا و ثبات مندرجات سند : تعهدات كتبی به سبب اینكه مندرجات آنها به میزان قابل توجهی ثابت و باقی است و به سهولت نمی توان در آنها دست برد و تغییر داد، بر تعهدات شفاهی ترجیح و برتری دارند . البته هر قدر جنس سند با داومتر و غیرقابل تغییر تر باشد ارزش بیشتری از این جهت دارا خواهد بود . از طرف دیگر ، نحوه نگهداری سند نیز از اهمیت زیادی برخوردار است . باید سند در شرایط فیزیكی و محیطی مناسب نگهداری شود تا دچار آسیب دیدگی نگردد و ضمناً از نظر سهولت مراجعه و سرعت دستیابی به آن نیز ایجاب می كند به نحو موثر و درستی بایگانی شود .
ملاحظات فوق در مورد اسناد الكترونیكی نیز مطرح است . اگر چه ابزاری كه فعلاً برای ذخیره شدن اسناد روی آنها تولید شده اند ، هنوز به اندازه كاغذ قابل اطمینان نیستند ولی نظر به این كه اولاً برای بیشتر اسنادی كه در تجارت مبادله می شوند و نیازی به عمر زیاد ندارند كافی هستند و ثانیاً به سهولت قابل تكثیر و تجدید می باشند و بنابراین می توان همواره از آنها چند نسخه پشتیبان تهیه و در محلهای مختلف نگهداری كرد و ثانیاً در موارد ضروری می توان نسخه هایی از آنها را روی كاغذ چاپ كرد تا عند الاقتضاء مورد استفاده قرار گیرد ، مشكل جدی در این زمینه ایجاد نمی كنند .
امتیاز اسناد مزبور ، بایگانی سهل و ساده آنها و در محیطی بسیار كم حجم است . می توان چند جلد كتاب را در یك دیسكت نوری كوچك جای داد و به همراه داشت و علاوه بر این سهولت و سرعت بازیابی آنها ارزش فوق العاده به آنها بخشیده است .
تنها نكته ای كه در این راتباط اسباب نگرانی است سهولت تغییر این اسناد است . ممكن است صادر كننده سندی آن را بعد از صدور انكار كند و مدعی تغییر آن توسط شخص دیگر شود . البته این اشكال در اسناد كاغذی هم وجود دارد . لذا راه جلوگیری از آن نیز می تواند مشابه به همان راه حل معمولی و مرسوم باشد منتهی با وسایل و روشهای دیگر مثلاً در اسناد الكترونیك نیز می توان پیش بینی كرد كه یك نسخه آن در دفتر ثبت اسناد كه دارای تجهیزات لازم باشد به ودیعه نهاده شده و ثبت گردد و یا در مراحل شكل گیری قرار داد ، پیامها و اسناد مبادله شده از طریق یا رونوشت به شخص ثالثی كه لزوماً دولتی نیست و می تواند شخص مورد پذیرش طرفین یا شركتهای معد و مقبول برای طرفین باشد انجام شود .
این كار به سهولت و از طریق ارتباط های رایانه ای قابل تحقق است و ایاب و ذهاب ندارد و هزینه و وقت زیادی صرف نمی كند .
به هر حال بیان راه حل بر عهده حقوق و اجرای آن بر عهده متخصصین الكترونیك و برنامه نویسهاست و در نهایت نیز باید كارشناسان مربوط نظر دهند كه روش و سامانه ای كه مورد استفاده قرار گرفته حداقل معادل اسناد كاغذی و ثبت آن دوام دارد و غیرقابل تغییر است . در صورت احراز این نكته ، می توان از لحاظ حقوقی اعتبار آن را تایید كرد .
۲- انتساب سند : آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است كه بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود . تمام ادله اثبات نظیر اقرار . شهادت ، سوگند امارات قانونی و قضایی بویژه سند كتبی و بویژه در شكل رسمی آنها ، برای احراز موضوع است .
از گذشته دور ، مهر كردن و پس امضاء نمودن اسناد ، عرفاً به عنوان دلیل معتبری برای تحقق مقصود یاد شده مورد پذیرش قرار گرفته است و به همین سبب قانونگذار نیز همین دو وسیله را مورد تایید قرار نداده اند . به عنوان مثال قانون تجارت در ماده ۲۲۳ مهر یا امضاء كردن برات ( به تبع آن چك و سفته ) را ضروری شمرده است .
در تجارت الكترونیك نیز این مساله مطرح است . ولی می توان در دو زمینه در این خصوص بحث كرد . یكی اینكه مادام كه قوانین ضرورت مهر یا امضاء به شكل فعلی آن را مورد تاكید قرار می دهد چه باید كرد و دیگر اینكه آیا می توان چیز دیگر را جانشین مهر یا امضاء نمود كه همان اعتبار و اثر را داشته باشد ؟
در مورد اول باید گفت آنچه مورد خواست قانون است امضاء است ولی نحوه صورت گرفتن آن مورد نظر قانونگذار نیست . اینكه به صورت قلم خود نویس باشد یا الكترونیكی ، فرقی نمی كند . در روش اخیر ، وقتی امضایی به شكل خطوط ( گرافیكی ) صورت می گیرد ( با قلم الكترونیكی یا اسكن امضاء و مهر ) ابتدا به صورت او (O ) و سپس به صورت اختلاف ولتاژ وارد رایانه شده در حافظه آن تاثیر می گذارد و باقی می ماند . سپس این اثر به طریق اولیه ( گرافیكی ) در صفحه نمایش یا كاغذ چاپ آشكار می گردد . بدین ترتیب آنچه منتقل می شود نسخه ای از امضاء اولیه است كه ابتدا به نحو مزبور تحول یافته سپس به صورت اولیه باز می گردد .
آیا می توان امضاء مزبور را امضاء صاحب امضاء تلقی نمود ؟ به نظر می رسد اگر عرف آن را بپذیرد بلااشكال باشد و البته عرف نیز در صورتی این تلقی را پیدا خواهد نمود كه از لحاظ فنی این اعتماد را پیدا كند كه هیچ تغییر شكلی در امضاء صورت نگرفته و امضاء كننده نیز امكان انكار آن را ندارد . برای كنترل صحت امضاء ، فن آوریهایی بوجود آمده است . پن اوپ ( penop ) كه در آن زیست سنجی قلم (Pen iometric ) استفاده می شود . از این زمره است و جزئی از نرم افزار رایانه ای تشكیل می دهد كه موجب افزایش كاربرد برنامه های دیگر می شود . پن اوپ دارای دو ویژگی مهم است : ۱- ذخیره امضاء ۲- بررسی امضاء .
اگر كسی بخواهد امضایی را در روش مزبور جعل نماید لازم است از اسرار و اطلاعات متنوع و پیچیده تولید كننده پن اوپ و برنامه سرویس گیرنده آگاهی یابد و این در حالی است كه موانع فیزیكی ، زمانی و رمز نگاری متعددی بر سر این راه وجود دارد . علاوه بر این ، روشها پیوسته تغییر می كنند همچنین ، در سطح رمزنگاری از روشهایی استفاده می شود كه تولید كنندگان برنامه ها از آن بی اطلاعند .
اما زمینه دوم بحث ، جانشین كردن چیز دیگری به جای مهر یا امضاء است . با مقدمه ای كه در آغاز بحث این مقاله كردیم معلوم شد مهر و امضاء موضوعیت ندارند بلكه طریقی هستند برای احراز انتساب یك عمل یا سندی به یك شخص ، حال كه اینطور است از لحاظ حقوقی هیچ اشكالی ندارد كه چیزهای دیگری كه بتوانند حداقل همان اطمینان را حاصل نمایند جایگزین آنها شوند .
اختصاص رمزهای شماره ای و حرفی و غیره می تواند پیشنهاد مناسبی باشد. اتفاقاً چه بسا رمزهای محرمانه و حفاظت شده ، معتبرتر از امضاهای گرافیكی و مهرهای ساده ای باشند كه به سهولت قابل تقلید و جعل هستند . به هر حال خطراتی كه امضاء یا مهر را تهدید می كنند كمتر از خطرات رمزهای الكترونیكی نیستند . ولی به هر حال برای جلب اعتماد عمومی ، لازم است قانونگذاران پیشقدم شده و مقرراتی را در این زمینه و استانداردهای آن وضع كنند .
قانون شماره ۱۰۱ –۳- ۴۶ ایالت یوتای آمریكا مصوب ۱۹۹۵ در این خصوص اقداماتی را نموده است . طبق قانون مزبور ، ابتدا یك مقام دولتی ، به عنوان مرجع گواهی كننده هویت شخص الف را احراز می كند سپس او را به كلید های خصوصی و عمومی مرتبط می نماید و ضمناً از شخص مزبور می خواهد نام جدیدی را كه خاص اوست و وی را از سایر اشخاص متمایز می كند انتخاب نماید . این نام ، یك كد رایانه ای است و در جهان منحصر به فرد است . كلید خصوصی اختصاص داده شده ، به عنوان امضاء رقمی مشار الیه است و برای آنكه فراموش نشود و ضمناً حفاظت گردد، باید در ابزاری رایانه ای مانند كارت هوشمند ذخیره شود و البته عرضه كنندگان این كارت نیز مسوولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت . علاوه بر این گواهی اعطاء شده باید هر سال یكبار تجدید شود .