سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

محمد رحماني
ازجمله قواعد فقهي مربوط به ضمان قهري(مسوءوليت مدني)1 بدل حيلوله است. اين قاعده همانند ديگر قواعد فقهيِ بخش ضمان ها در تأمين حقوق، امنيت و سالم سازي روابط اقتصادي نقش بسزايي دارد. دراين زمينه به برخي از پرسش هايي كه پاسخ آنها در گروبحث و تحقيق از اين قاعده است اشاره خواهد شد.
اين شماره ازمجله به مناسبت صدمين سال تولد بنيان گذار جمهوري اسلامي حضرت امام خميني، اختصاص به نظريات فقهي ايشان دارد و اين نوشته نيز در مقام تبيين و تثبيت نظريات فقهي آن فقيه بي نظير، در بارؤ بدل حيلوله است؛ زيرا ايشان برخلاف بسياري از فقهاي معاصر خويش بدل حيلوله را قبول دارد و براساس آن، نتايج فقهي زيادي را پي‏ريزي كرده است.
عناوين كلي مباحث دراين نوشته عبارتند از:
الف) اهميت بدل حيلوله،
ب) تعريف اجمالي قاعده،
ج) موضوع قاعده،
د) ادلؤ قاعده( قاعدؤ علي اليد، قاعدؤ اتلاف، قاعدؤ سلطنت، قاعدؤ لاضرر، بناي عقلا، اجماع)،
هـ) فروعات بدل حيلوله(الزام به پذيرش بدل، حكم بدل پيش از تلف مبدل، حكم منافع مبدل، حكم عين پس از رفع تعذر، حكم بدل پس از رفع تعذر، حكم مبدل درحالات مختلف)،
و) حكم مبدل برمبناي رد بدل حيلوله.
اهميت بدل حيلوله
يكي از راه هاي كشف اهميت مباحث علمي، فراواني و چگونگي پاسخ گويي هربحث است به پرسش هايي كه در بارؤ آن مطرح مي‏شود. ازاين رو به برخي از پرسش هايي كه اين قاعده تنها منبع و يا يكي از منابع مهم پاسخ گويي آنهاست اشاره مي‏شود:
1. آيا آنچه به عنوان بدل حيلوله به مالك داده مي‏شود به عنوان امانت و اباحه در تصرف است و به ملكيت او در نمي آيد و يا ملك او مي‏شود و هرگونه تصرفي درآن رواست؟
2.آيا درخواست بدل از سوي مالك حق اوست و مي‏تواند آن را مطالبه نكند و يا اين كه با پرداخت ضامن، مالك مجبور به گرفتن است؟
3. آيا ضامن با پرداخت بدل حيلوله نسبت به اصل مال ذمه اش بري مي‏شود يا نه؟
4. پس از رفع تعذر از وصول مال به مالك، با توجه به اين كه بدل آن پيش مالك هست آيا مالك حق اجبار ضامن به استرداد اصل مال را دارد يا نه؟
5. با استرداد مال اصلي به مالك آيا او همچنان مي‏تواند دربدل تصرف كند يا نه؟
6. درمدتي كه مالك دستش از مال كوتاه است افزون براصل مال آيا كاهش بهاي آن را نيز ضامن است يا نه؟ مثلاً اگر مالِ موضوعِ بدل حيلوله جنسي باشد كه باگذشت زمان ارزش آن كاهش پيدا مي‏كند مانند وسايل سرد كننده كه در فصل گرما مورد تصرف قرار گرفته و در فصل سرما به صاحبش مسترد شود و يا برعكس ميان مالك و وسايل گرمازا در فصل زمستان فاصله بيفتد و در فصل گرما به مالك مسترد شود.
7. اگر پرداخت مال اصلي به مالك موجب تباه شدن مال فراوان از ضامن شود رد آن واجب است يا نه؟ از باب نمونه اگر تيرآهن در ساختمان هاي چند طبقه به كار گرفته شده آيا با درخواست مالك، ضامن ملزم به ردآن است هرچند موجب خرابي ساختمان گردد؟
8. اگر استرداد مال به مالك سبب تباه شدن همان مال شود حكمش چيست؟
مانند نخي كه لباسي با آن دوخته شود به گونه اي كه رد كردن آن مساوي است با تباه شدن آن.
9. آيا ضامن مي‏تواند با پرداخت بدل، مال اصلي را حبس كند تا اين كه اول بدل را بگيرد و پس ازآن مُبدَل(مال اصلي) را بدهد يا نه؟
10. اگر مالك درمدت كوتاهي به مالش دست رسي نداشته باشد موضوع ضمان به بدل حيلوله هست يا نه؟ ملاك تعيين زمان چيست؟
11. اگرمالي از قابليت انتفاع ساقط گردد؛ ليكن اصل آن موجود است، حق اولويت براي مالك باقي است يا نه؟ مثلاً اگر تابلو و شيي‏ء قيمتي بشكند با توجه به اين كه ضامن بدل آن را داده است آيا مالك نسبت به اجزاي شكسته شده حق اولويت دارد يانه؟
12. برفرض عدم پذيرش بدل حيلوله، با توجه به اين كه مال اصلي موجود و استرداد آن به مالك ممكن نيست آيا چيزي برذمّؤ غاصب هست يا نه؟
تعريف بدل حيلوله
پيش از تبيين و توضيح برخي از مطالب كه در آينده مورد رسيدگي قرار مي‏گيرد تعريف جامع و مانع ممكن نيست؛ ليكن جهت روشن شدن دورنماي بحث، تعريف اجمالي ازآن سودمند است. ازاين رو بايد دو واژؤ به كار رفته در قاعده تفسير شود:
الف) بدل: در لغت چيزي است كه به جاي چيز ديگر قرار مي‏گيرد و جايگزين آن مي‏شود. فيومي مي‏نويسد:
البدل بفتحتين و البدل بالكسر و البديل كلها بمعني والجمع أبدال و أبدلته بكذا أبدالاً، نحيت الأول و جعلت الثاني مكانه و بدلته تبديلاً، غيرت صورته تغييراً.
2ب) حيلوله: درلغت به معناي جدا و فاصله انداختن است. علامه فيومي مي‏نويسد:
وحال النهر بيننا حيلولة حجز و منع الاتصال.
3بنا بر اين درتعريف اجمالي بدل حيلوله مي‏توانيم بگوييم: بدل حيلوله عبارت است از: پرداخت مال توسط شخصي كه ميان مال و مالك فاصله انداخته است به عنوان جايگزين آن مال.
موضوع قاعده
جهت تبيين و شناخت موارد و مصاديق قاعده لازم است موضوع آن روشن شود. ازاين رو شايسته است انواع تصرفاتي كه موضوع ضمان را تشكيل مي‏دهد روشن گردد.
تصرف دراموال ديگران صورت هاي گوناگوني دارد؛ ازجمله:
الف) گاهي مال تصرف شده، موجود و قابل رد به صاحبش است.
ب) گاهي مال تلف و نابود شده و به هيچ وجه قابل برگرداندن نيست. مانند اين كه مواد غذايي مورد تصرف، خورده شده است.
ج) گاهي مال موجود است و ليكن براي هميشه قابل برگرداندن به مالك نيست. مانند اين كه طلاي دزديده شده، در دريا با عمق زياد افتاده باشد.
د) گاهي مالِ تصرف شده، موجود است و ليكن در زمان معيني نمي توان آن را به مالك برگرداند. مانند اين كه مال دراختيار كسي قرار گرفته كه تا يك سال در مسافرت به سرمي برد و پس از آن امكان استرداد به مالك هست.
واضح است درصورت اول جز وجوب رد مال، وظيفه اي نسبت به اصل عين وجود ندارد.
اما افزون بروجوب رد، اين كه آيا نسبت به منافع مستوفات و غير مستوفات ضماني هست و يا بايد تفصيل داده شود، درجاي خود بايد بحث گردد.
اما صورت دوّم، ضمان نسبت به مال، ثابت است؛ دراموال قيمي پرداخت قيمت و در اموال مثلي رد مثل آن برضامن واجب است و قدر متيقن ازموارد ضمان،همين صورت است.
مهم حكم صورت سوم و چهارم است كه مال موجود است؛ ليكن استرداد آن به مالك متعذر مي‏باشد.
برخي از فقها صورت سوم را به صورت دوم ملحق كرده اند؛ زيرا هرچند مال درحقيقت تلف نشده، ليكن حكم تلف برآن بار مي‏شود؛ چون همانند مال تلف شده قابل انتفاع و نقل و انتقال نيست.
ولي آيا صورت چهارم هم همانند صورت سوم درحكم تلف و ملحق به مورد دوّم است يا بستگي به اين دارد كه مفهوم و مقصود از عنوان تعذر وصول ـ كه در كلمات فقها موضوع ضمان بدل حيلوله قرار گرفته شده ـ روشن گردد. دراين رابطه نظريات گوناگون وجود دارد؛ ازجمله:
1. موضوع بدل حيلوله جايي است كه مالك از دست يابي به مال مأيوس و نا ا ميد باشد.يعني افزون براميد نداشتن، حالت يأس بايد حاصل گردد.
2. موضوع عبارت است از صورتي كه اميد دست يابي نباشد. يعني موضوع، اميد نداشتن است هرچند اين نا اميدي به مرحلؤ يأس كامل و اطمينان به عدم دست يابي نرسد.
3. موضوع، جدايي ميان مال و مالك درمدت طولاني است به گونه اي كه موجب ضرر مالك باشد؛ هرچند علم به دست يابي باشد.
4. موضوع، جدايي ميان مال و مالك است به گونه اي كه موجب ضرر مالك شود؛ هرچند مدت آن كوتاه باشد.
شيخ انصاري درمقام بيان تبيين موضوع بدل حيلوله مي‏گويد:
آيا موضوع بدل حيلوله مقيّد به يأس و نا اميدي از دست يابي به مال است و يا اين كه اميد نداشتن به دست يابي، موضوع است و يا اين كه فاصلؤ طولاني مالك از مال به گونه اي كه موجب ضرر مالك گردد موضوع است و يا اين كه جدايي ميان مال و مالك هرچند درمدت كوتاه، موضوع است، وجوهي متصور است.
4ديدگاه حضرت امام
از لابه لاي كلمات امام استفاده مي‏شود ايشان افزون بر مورد اول و دوم ـ كه قدر متيقن از موارد حيلوله است ـ صورت سوّم را نيزمصداق اين قاعده دانسته است. از باب نمونه به برخي از كلمات حضرت امام دراين باره اشاره مي‏شود. ايشان پس از نقد و بررسي ادلؤ بدل حيلوله درمقام جمع بندي مي‏فرمايد:
ازاين تقريب(قاعدؤ علي اليد) روشن شد با صدق عنوان تعذر، ميان صورتي كه مالك از دست يابي به مال مأيوس باشد با صورتي كه مي‏داند پس از گذشت مدت طولاني برمال دست پيدا مي‏كند فرقي نيست؛ زيرا درهردو صورت عنوان غرامت و تدارك بارد كردن بدل صادق است.
5ايشان در پايان استدلال به قاعدؤ علي اليد، چنين نتيجه گيري مي‏كند:
درصورتي كه مال تلف نشده؛ ليكن ميان مالك و آن فاصله افتاده مانند اين كه شخصي مال را از دست ضامن و غاصب اول گرفته و هرگز امكان گرفتن از او نيست دراين صورت عهدؤ ضامن اول، اقتضاي رد مال را ندارد؛ بلكه حكم آن در نظر خردمندان ... لزوم رد بدل است.
اين حكم(رد بدل) درصورتي كه احتمال رجوع و برگشت مال داده شود نيز هست مثل اين كه احتمال داده شود آنچه در دريا افكنده شده با امواج دريا خارج گردد.
6موارد ديگر نيز دركلام حضرت امام براين مدعا دلالت دارد. جهت پرهيز از اطالؤ مقال به همين مقدار بسنده مي‏شود.
ادلؤ قاعده
فقها در مقام استدلال برثبوت بدل حيلوله، به ادلؤ زيادي تمسك جسته اند. دراين بخش درابتدا ادله‏اي را كه حضرت امام اقامه كرده است مورد ارزيابي قرار مي‏گيرد و سپس برخي از ادلؤ ديگري كه دركلام وي نيامده، مورد رسيدگي قرار مي‏دهيم. لازم به يادآوري است چون اين نوشته درمقام تثبيت ديدگاه هاي ايشان است افزون بر ادله و اشكالات مورد قبول ايشان به موارد ديگري نيز اشاره شده است.
1.قاعدؤ علي اليد
اولين دليل دركلام حضرت امام براثبات بدل حيلوله قاعدؤ علي اليد است. ايشان پس از گزارش استدلال يكي از بزرگان 7 و اشكال برآن مي‏فرمايد:
استدلال به قاعدؤ علي اليد بر اثبات بدل حيلوله با اين بيان ممكن است: مدلول قاعده عبارت از اين است كه: خود مال بر عهدؤ گيرنده و ضامن است؛ زيرا علي اليد دلالت د ارد براين كه آنچه گرفته شده بر عهدؤ گيرنده است تا هنگام برائت ذمه و تفسير مفهوم"ذمه" و"عهده"موكول به عرف و عقلاست. معناي "عهده" از نظر عقلا تفاوت دارد؛ زيرا اگر مال،موجود و تسليم آن ممكن باشد رد آن واجب است و اگر مال تباه شده باشد مقتضاي برعهده بودن،وجوب رد مثل يا قيمت آن است و اگر موجود باشد و از اختيار مالك و غاصب خارج باشد(امكان رد نباشد) در اين صورت نيز مقتضاي عهده،رد بدل است؛ زيرا در نگاه عقلا عنوان تلف درضمان و غرامت نقشي ندارد؛بلكه موضوع ضمان و غرامت قطع رابطؤ مالك و ملك است ... اين مطلب درصورتي كه احتمال برگشت مال برود نيز جريان دارد؛ مانند اين كه احتمال داده شود مالي كه در دريا افتاده با امواج دريا به ساحل برگردانده شود.
در هر صورت موضوع ضمان در قاعدؤ علي اليد عنوان تلف نيست تا اين كه بحث شود با وجود مال، تلف صادق است يا نه.
8افزون بر اين عبارت، موارد ديگري از كلام حضرت امام دلالت دارد كه ايشان دلالت قاعدؤ علي اليد را بر بدل حيلوله تمام مي‏داند.
نقد و بررسي: برخي از فقها براين استدلال اشكال كرده اند كه قاعدؤ علي اليد از روايت "علي اليد" استفاده شده و سند روايت"علي اليد" ضعيف است. آية الله خويي در بحث قاعدؤ "مايضمن بصحيحه يضمن بفاسده" مي‏فرمايد:
براستدلال به اين روايت اشكال مي‏شود به اين كه حديث از نظر سند ضعيف است؛ زيرا دركتاب هاي حديثي شيعه نيامده و فقها از كتاب هاي اهل سنت گرفته اند و در منابع استدلالي براساس آن استدلال كرده اند... و ادعاي جبر ضعف سند به عمل اصحاب نا تمام است؛ زيرا همان گونه كه اعراض اصحاب موجب وهن سند نيست عمل آنان نيزجابر ضعف سند نمي باشد....
9پاسخ: به نظر مي‏رسد اين اشكال برمبناي حضرت امام وارد نباشد؛ زيرا اختلافي است كه آيا عمل اصحاب جابر ضعف سند هست يا نيست؟ مشهور فقها عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنان را موهن سند دانسته اند. برخي در برابر مشهور، عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنها را، موهن سند ندانسته اند؛ مانند مستشكل محترم. برخي ديگر تفصيل داده اند ميان عمل اصحاب و اعراض اصحاب. در صورت اوّل جابر نيست؛ ليكن روي گرداني موجب وهن سند است مانند بعضي از اساتيد برزگوار.
10حضرت امام مبناي مشهور را پذيرفته است. بنا بر اين با احراز عمل و استناد اصحاب به روايت "علي اليد" جبر سند آن قطعي است. توضيح بيشتري دراين باره خواهد آمد.
اگر اشكال شود اثبات عمل به اين روايات از سوي فقها معلوم نيست تاجبر ضعف سند ثابت گردد در پاسخ گفته مي‏شود: اولاً؛ خود مستشكل درعبارت خويش فرموده است: فقها اين روايت را از كتاب هاي اهل سنت گرفته اند و دركتاب هاي استدلالي براساس آن استدلال كرده اند. پس عمل فقها مفروغ عنه دانسته شده است.
ثانياً؛ فقها در سراسر فقه، فراوان به اصل واطلاق روايت "علي اليد" تمسك كرده اند و براساس آن حكمي را اثبات و يا نفي كرده اند. از جمله محقق ثاني دركتاب جامع المقاصد ـ با اين كه تا كتاب نكاح بيشتر نيست ـ 28 مورد به اين حديث استدلال كرده است.11 اين نشان مي‏دهد كه فقهادر سراسر فقه به اين روايت عمل و استناد كرده اند: بنا بر اين براساس مبناي حضرت امام هيچ گونه اشكالي براعتبار حديث وارد نيست.
براساس مبناي ديگران نيز دور نيست گفته شود: حديث، اعتبار لازم را دارد؛ زيرا هرچند ما بپذيريم عمل مشهور، جابر ضعف سند نيست؛ ليكن در مورد اين روايات قرائني وجود دارد كه موجب اطمينان به صدور مي‏شود؛ از جمله:
الف) برخي از فقيهان صدر اول با اين كه خبر واحد را حجت نمي دانسته اند و مبناي سختي براي اعتبار سند داشته اند، با اين وصف اين خبر را معتبر دانسته و آن را به رسول‏خدا(ص) نسبت داده اند؛چنان چه ابن ادريس درمبحث اختلاف ميان صاحب مال كه ادعاي قرض را دارد با گيرندؤ مال كه ادعاي وديعه بودن را دارد قول مالك را مقدم مي‏داند و درمقام استدلال مي‏فرمايد:
والرسول(ص) قال: علي اليد ما أخذت حتي توءديه.
12دركتاب غصب مي‏نگارد:
اگر غاصب صورت مال غصبي را به شكل مرغوبي تغيير دهد و بهاي آن مال افزايش پيدا كند بايد آن را به مالك رد كند و مستحق دريافت چيزي نيز نيست.
درمقام استدلال مي‏نويسد:
ويحتج علي المخالف بقوله(ص) علي اليد ما أخذت حتي توءديه.
13با اين كه ابن زهره خبر واحد را حجت نمي داند، دركتاب غصب هنگامي كه سخن ازاين روايت به ميان مي‏آيد آن را با قطع به رسول خدا نسبت مي‏دهد و مي‏نويسد: "بقوله: علي اليد ما قبضت حتي يوءدي."14 و همچنين ابن ادريس و شهيد ثاني.
ب) برخي از محدثان و فقهاي صدر اول كه به عصر حضور نزديك بودند به اين روايت استدلال كرده اند. به عنوان نمونه مي‏توان از شيخ طوسي نام برد كه در بسياري از كتاب ها بدان تمسك جسته است. وي درمورد اين كه چنان چه شخصي مالي را غصب كرد و مالك، آن را به عنوان رهن پيش غاصب بگذارد ضمان غاصب منتفي نمي شود، مي‏نويسد:
دليلنا ... وروي عن النبي (ص) إنه قال: علي اليد ماأخذت حتي توءديه أو حتي توءدي.
15وي در جاهاي ديگر از كتاب خلاف نيز به اين روايت تمسك جسته است.
16ج) كمتر كتاب فقهي ديده مي‏شود كه در باب هاي متعدد آن، تمسك به روايت نشده باشد. يك مورد آن جامع‏المقاصد است كه گفتيم: بيش از 28 مورد به اين روايت تمسك شده است. اين امور سبب اطمينان به صدور روايت مي‏شود* و روايت افزون برمبناي جبر ضعف سند با عمل مشهور، برمباني ديگر نيز معتبر باشد، مگر اين كه غير از اطمينان به صدور براي اعتبار سند موضوعيت قائل باشيم. براين مبنا اشكال ضعف سند به قوت خود باقي است.
اشكال دوم: "علي اليد" تنها دلالت دارد آنچه را ضامن اخذ كرده بايد بر گرداند و آن مال اصلي است كه استرداد آن ناممكن باشد و اما بدل آن مصداق اخذ نيست تا با قاعدؤ "علي اليد" لزوم رد آن اثبات گردد.
پاسخ: درمالي كه ضامن در آن تصرف كرده و مورد ضمان واقع شده چهار حيث و عنوان مطرح است:
الف) خصوصيت شخصي، كه ردّ اين حيث تنها باردّ اصل مال ممكن است.
ب) خصوصيت نوعي، كه رد اين حيث با ردّ مثل آن ممكن است.
ج) ماليت مال؛ رد اين حيث با پرداخت قيمت ممكن است.
د) سلطنت و استيلاء مالك برمال؛ رد اين حيث تنهااز راه رد بدل ممكن خواهد بود.
بنا بر اين براساس قاعده بايد تمام حيثيات و عنوان مورد تصرف كه از مالك اخذ و سلب شده به او پرداخت شود؛ از جمله حيث چهارم.
اشكال: برحيث سلطنت مالك عنوان اخذ صادق نيست تا با قاعدؤ "علي اليد" استرداد آن به مالك لازم باشد.
پاسخ: حضرت امام صادق مفهوم"اخذ" و"عهده" را به عرف و عقلا واگذار كرده. بنا بر اين برهرچيزي كه از نظر عرف "اخذ" و "عهده" صادق است، ضمان و استرداد آن نيز لازم است.
بي گمان درعرف عقلا برسلطنت و صاحب اختيار مال بودن نيز عنوان "اخذ" و "عهده" صادق است؛ درنتيجه استرداد با دادن بدل لازم است.
اشكال سوم: لازمؤ قاعدؤ علي اليد اين است كه درصورت كمي فاصله و حيلوله ميان مال و مالك، پرداخت بدل حيلوله نيز لازم است؛ حال آن كه فقها در چنين مواردي بدل حيلوله را لازم نمي دانند. آية الله خويي در اين باره مي‏فرمايد:
اگر تمسك به قاعده جايز باشد درموارد عدم امكان دست رسي به مال اصلي، فرقي ميان مدت كوتاه يا مدت زياد نيست؛در حالي كه فقها درصورت اول بدل حيلوله را قبول ندارند.
17پاسخ: حكم موارد كوتاه مدت يكسان نيست؛ زيرا گاهي ضرر متوجه مالك درهمان مدت كوتاه بسيار زياد است به گونه اي كه از نظر عرف و عقلا قابل گذشت نيست.
كساني كه بدل حيلوله را پذيرفته اند دراين صورت نيز آن را جاري مي‏دانند. گاهي ضرر كم است به گونه اي كه عرف و عقلا آن را ناديده و قابل گذشت مي‏دانند. درچنين مواردي بدل حيلوله جريان ندارد و اگر فقها فرموده اند: درموارد كوتاه مدت، بدل حيلوله جاري نيست بي گمان صورت دوّم است نه صورت اول؛ به ويژه از نظر فقيهاني كه دليل بدل حيلوله را جبران ضرر مالك مي‏دانند.
موءيد اين مطلب عبارت پاياني مستشكل محترم است: اگر فاصله ميان مال و مالك منافعي داشته باشد، به عنوان اجاره بايد پرداخت شود.
2. قاعدؤ اتلاف
ديگر از ادلؤ قاعدؤ بدل حيلوله، قاعدؤ اتلاف است. حضرت امام ازاين دليل به گونؤ مستقل نام نبرده؛ ليكن در ضمن نقد و بررسي قاعدؤ يد به آن اشاره كرده و براين باور است كه موضوع ضمان درقاعدؤ اتلاف عنوان اتلاف نيست؛ بلكه كوتاه شدن دست و سلطنت مالك ازمالش موضوع ضمان است. بنابر اين درصورتي كه مال موجود است و ليكن مالك نمي تواند دست رسي به آن داشته باشد مي‏تواند موضوع قاعدؤ اتلاف باشد. دراين باره مي‏نويسد:
ممكن است آنچه دربارؤ قاعدؤ علي اليد(دلالت آن بربدل حيلوله) گفته شد نسبت به قاعدؤ اتلاف نيز گفته شود؛ چون عنوان اتلاف مال ديگران موضوع ضمان و غرامت نيست؛ بلكه جدا شدن مالك از مال خويش براي هميشه موضوع ضمان در قاعدؤ اتلاف است. اين درصورتي كه مال موجود باشد نيز با توجه به مناسبات و مرتكزات عقلا ـ اگر براي هميشه رابطؤ مالك و مال قطع گردد و ياحتي اگر احتمال برگشت آن به گونؤ اتفاقي برود ـ موضوع ضمان(بدل حيلوله) است.
18استدلال به قاعدؤ اتلاف بربدل حيلوله ممكن است از جهاتي مورد اشكال قرار گيرد؛ ازجمله:
اشكال اول: موضوع قاعدؤ اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چيزي تلف نشده تا موضوع ضمان باشد. امّا سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادق است؛ ليكن مال نيست. محقق نائيني دراين باره مي‏فرمايد:
قاعدؤ اتلاف دلالت دارد برضمان مالي كه تلف شده؛ اما سلطنت مال نيست.
19نقد و بررسي: اين اشكال برحضرت امام وارد نيست؛ زيرا ايشان مي‏فرمايد: ملاك صدق مفهوم "عهده" و "ذمه" درباب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوي ديگر مي‏فرمايد: ملاك ضمان درقاعدؤ اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نيست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد؛ بلكه موضوع، قطع رابطؤ مالك و مال اوست و اين موضوع درمورد بحث صادق است.
از طرفي عقلا براي سلطنت و درا ختيار بودن مال ارزش وماليت قائلند و شخصي را كه موجب جدايي مالك از مالش شده، ضامن مي‏دانند. از اين رو براو لازم است اين سلطنتِ از دست رفته را برگرداند و اين ممكن نخواهد بود؛ مگر با دادن بدل؛ زيرا همان گونه كه گذشت با تصرف عدواني دريك مال، چهار حيث و جهت از مالك گرفته شده است:
الف) حيث و خصوصيت شخصي مال كه تنهااز راه استرداد اصل مال ممكن است.
ب) خصوصيت نوعي مال كه تنها با دادن مثل تأمين مي‏شود.
ج) حيث ماليت كه با پرداخت قيمت تأمين مي‏گردد.
د) حيث سلطنت و در اختيار بودن كه با دادن بدل، جبران مي‏شود.
بنابراين از نظر عقلا و عرف، ضامن بايد براي تأمين سلطنت از دست رفته بدل را بدهد؛ هرچند مال برآن صادق نيست.
اشكال دوم: برخي از فقيهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعدؤ اتلاف فرموده اند:
اگر اين دليل پذيرفته شود بايد درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شويم؛ حال آن كه مشهور فقها ـ كه بدل حيلوله را قبول دارند ـ اين ضمان را ويژؤ موارد تعذّر عيني دانسته اند.
20پاسخ: هرچند قدر متيقن از موارد بدل حيلوله موردي است كه وصول مال موجود متعذر است؛ ليكن براساس مبناي حضرت امام كه‏عهده و ضمان را امري عرفي و عقلايي مي‏داند و ضمان به قاعدؤ اتلاف را داير مدار اتلاف مال نمي داند، درصورتي كه اميد برگشت مال نيز هست، بدل حيلوله راه دارد؛ زيرا ملاك ضمان به بدل حيلوله در صورت اول دراين جا نيز هست؛ مگر مدت فاصله ميان مال و مالك بسيار كم باشد و ضرر نيز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.
3. قاعدؤ سلطنت
ازجمله ادلؤ بدل حيلوله از نظر حضرت امام، قاعدؤ سلطنت است. ايشان درمقام تقريب دلالت قاعده، بربدل حيلوله بخشي از عبارت شيخ انصاري را گزارش مي‏كند:
تسلط مردم برمال خود كه فرض شده برذمؤ ديگري است(چون ميان آن و مالك فاصله انداخته) جواز درخواست خروج از عهده را به هنگامي كه رد اصل آن ممكن نباشد اقتضا دارد؛ همانند جواز درخواست قيمت اگر رد مثل آن ممكن نباشد.
ايشان اين استدلال را نمي پذيرد و اين گونه اشكال مي‏كند:
اولاً؛ پيش از اين گذشت كه به هنگام تعذّر مثل دراجناس مثلي،درخواست قيمت با اشكالاتي همراه است؛ ازجمله اين كه تنها مثل برعهده آمده و مالك تنها حق مطالبؤ مثل را دارد نه قيمت.
ثانياً؛ قياس مورد بحث با درخواست قيمت درصورتي كه رد مثل متعذر باشد، نادرست است؛ زيرا دراجناس مثلي مثل برعهدؤ ضامن آمده و مثل دو حيث را دارد: يك حيث مثليت و يك حيث ماليت. مالك مي‏تواند از حيث اول صرف نظر كند و تنها حيث دوم را ـ كه قيمت است ـ درخواست كند.ولي درمورد بحث برمبناي شيخ كه مستفاد از قاعده ءعلي اليد را تنها ضمان مثل در مثلي مي‏داند و عين مال را برعهده نمي داند تا با صرف نظر از خصوصيات تنها حيث ماليت و قيمت درخواست گردد و از حيث ديگر صرف نظر كند.
خلاصه: با فرض موجود بودن مال، چيزي برذمؤ ضامن نيست تا موضوع قاعدؤ سلطنت باشد؛ زيرا موضوع قاعده،مال خارجي است و سلطنت برمال خارجي سبب براي سلطنت برچيز ديگري نخواهد بود.
21توضيح اشكال اين كه اولاً؛ قاعدؤ سلطنت تسلط برمال خارجي را براي مالك ثابت مي‏كند؛ چون مال اوست؛ اما آنچه به عنوان بدل ممكن است داده شود مال اين شخص نيست تا قاعدؤ سلطنت، تسلط برآن را ثابت كند و در نتيجه از باب اين سلطنت بتواند آن را از مالكش(ضامن) درخواست كند.
ثانياً؛ قاعدؤ سلطنت براي مالك(ضامن) نسبت به آنچه كه مي‏تواند بدل واقع شود تسلط و سلطنت را اثبات مي‏كند و با فرض سلطنت ضامن بربدل چگونه صاحب مال اصلي از باب سلطنت حق مطالبؤ آن را دارد؟ افزون بر اشكال حضرت امام اشكالات ديگري نيز براين استدلال شده است از جمله:
الف) اين روايت مرسل است؛ پس از نظر سند ضعيف است. ممكن است گفته شود: ضعف سند با عمل اصحاب جبران شده است. جواب اين است كه اين مطلب بستگي دارد به اين كه عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد و اين مطلب ثابت نيست؛ زيرا فقها دراين بحث اختلاف كرده اند: برخي عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنها را موهن سند نمي دانند. برخي هم عمل را جابر و هم اعراض را موهن مي‏دانند. گروه سومي تفصيل داده اند ميان عمل اصحاب كه جابر ضعف سند نيست و اعراض كه موهن است.
از سوي ديگر بر فرض پذيرش مبناي اول بايد ثابت گردد اصحاب دراين مسأله تنها به اين روايت عمل كرده اند نه ادلؤ ديگر و اثبات هريك از اين دو مشكل است.
ب) اين قاعده سلطنت را برمال ثابت مي‏كند و اما چه چيزي مال هست يا نيست با اين قاعده ثابت نمي شود؛ زيرا دليل هيچ گاه موضوع خود را اثبات نمي كند و دور لازم مي‏آيد. بنا بر اين اول بايد ثابت گردد بدل حيلوله مال براي مالك مال متعذر الوصول است؛ سپس با قاعده، سلطنت او را براين مال و در پي آن حق مطالبؤ آن را ثابت كنيم؛ زيرا قاعده، ثابت نمي كند بدل حيلوله، مال مالك است.
ج) بردرخواست بدل حيلوله درصورتي ترتيب اثر داده مي‏شود كه راه ديگري براي مالك جهت رسيدن به مالش نباشد؛ درحالي كه از راه ديگر ممكن است مالك به حقش دست پيدا كند و آن راه مصالحه و معاملؤ شرعي است. محقق يزدي دراين باره مي‏نويسد:
اما قاعدؤ ضرر و سلطنت برفرض دلالت برجواز مطالبؤ بدل، از اين كه اين بدل بايد به عنوان بدل باشد(بدل حيلوله) و يا تحت عنوان معاملؤ شرعي ميان مالك و ضامن باشد، ساكت است و مقتضاي قاعدؤ دوم است؛ زيرا تا جايي كه ممكن باشد بايد قواعد و اصول شرعي(دادوستد از راه معاملات شرعي) رعايت گردد و از سوي ديگر قدر متيقن از موارد جواز مطالبه درخواست بدل از راه معاملؤ شرعي است.
224. قاعدؤ لاضرر
دليل ديگري كه در كلام حضرت امام مورد نقد و بررسي قرار گرفته قاعدؤ لاضرر است.23 برمبناي ايشان كه لاضرر حكم حكومتي است بر بدل حيلوله دلالت ندارد و اما بر مبناي ديگران ايشان دلالت آن را نمي پذيرد مي‏فرمايد:
قاعدؤ لاضرر برمبناي ديگران و براساس تقريب ما ـ هرچند دراحكام ضرري، اعم از وجودي وعدمي و نيز نسبت به جلوگيري از هرگونه راه ورود ضرر جريان دارد ـ برلزوم پرداخت مثل يا قيمت درتمام موارد دلالت ندارد؛ زيرا نهايت چيزي كه از قاعده استفاده مي‏شود جلوگيري از راه هاي ورود ضرر و لزوم جبران آن است. بنا بر اين اگر جبران ضرر به پرداخت اجرت و قيمت منافع حاصل شود به همان مقدار بسنده مي‏شود. بله؛ اگر جبران ضرر جز به پرداخت قيمت و يادادن مثل حاصل نشود، استدلال به قاعده برلزوم بدل حيلوله راه دارد.
24افزون بر اشكال حضرت امام بر استدلال به قاعدؤ لاضرر برهريك از دو مبناي خويش و مشهور، اشكالات ديگري نيز براين استدلال وارد است؛ از جمله:
اولاً؛ نسبت ميان موضوع قاعده و موضوع بدل حيلوله عموم من وجه است. آية الله خويي دراين باره مي‏فرمايد:
گاهي مالك اگر صبر كند تا مال به دستش برسد ضرر نمي كند؛ چون بي نياز است؛ با اين وصف بدل حيلوله جريان دارد و گاهي صبر كردن تا حصول مال ضرري است؛ با اين وصف بدل حيلوله جاري نيست؛ مانند صورتي كه مدت فاصله دو ساعت باشد؛ زيرا فقها شرط كرده اند مدت فاصله طولاني باشد.
25بنا بر اين قاعدؤ لاضرر از جهتي اخص از مدعا و ازجهتي اعم از مدعاست.
ثانياً؛ لزوم پرداخت بدل حيلوله حكم است و قاعدؤ لاضرر اثبات و جعل حكم نمي كند؛ بلكه تنها نفي حكم ضرري مي‏كند و تمام راه هاي ورود ضرر را نفي مي‏كند؛ نه اين كه براي جلوگيري از ورود ضرر اثبات حكم كند.
ثالثاً؛ لزوم پرداخت بدل حيلوله ضرر برضامن است. بنا بر اين در اينجا تعارض ميان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالك كه موضوعش نپرداختن بدل حيلوله است و ضرر متوجه ضامن كه موضوعش پرداختن بدل حيلوله است. اين دو ضرر با هم تعارض مي‏كنند و در نتيجه تساقط مي‏كنند. پس با قاعدؤ لاضرر نمي توان اثبات بدل حيلوله كرد.
افزون بر آنچه با استفاده از بيانات حضرت امام براي اثبات بدل حيلوله آورديم، به ادلؤ ديگري نيز ممكن است تمسك جسته شود و وجوب رد بدل را برعهدؤ ضامن ثابت گرداند؛ از جمله:
5. بناي عقلا
بي ترديد اگر شخصي با تصرف عدواني سبب قطع رابطه ميان مال و مالك براي مدتي شود به گونه اي كه اين قطع رابطه موجب زيان غير قابل گذشت برمالك شود،عقلا و خردمندان چنين شخصي را نسبت به جبران اين خسارت ضامن و مسوءول مي‏دانند و تنها راه جبران رد بدل آن است و از آنجا كه شارع خود از جملؤ عقلا و اهل خرد به شمار مي‏آيد و از سوي ديگر عدم ردع و نفي نشان مي‏دهد كه آن را پذيرفته است.
پرواضح است اين دليل در اصطلاح فقها از ادلؤ لبي به شمار مي‏آيد؛ چون اطلاق و عمومي ندارد و بايد به قدر متيقن آن بسنده شود و در مورد شك درجريان بدل حيلوله، نمي توان به آن تمسك كرد.
6. اجماع
يكي از ادلؤ بدل حيلوله اجماع است و بسياري از فقيهان بدان تمسك جسته اند. از ميان آنان مي توان از محقق ايرواني نام برد. ايشان پس از بررسي تمام ادلؤ بدل حيلوله، به همؤ آنها اشكال مي‏كند و در پايان مي‏فرمايد:
تمام اين ادله ضعيفند. بنابر اين اگر درمسأله(رد بدل حيلوله) اجماع نباشد ممكن است گفته شود: مالك تنها استحقاق تفاوت ميان مالي را دارد كه در اختيار و سلطنت اوهست با مال خارجي كه از سلطنت و اختيار او خارج است و آن همان اجرت مال و بهاي منافع است كه در طول فاصله ميان مال و ملك فوت شده است.
26اشكال مدركي بودن اين اجماع، برمحقق ايرواني وارد نيست؛ زيرا از نظر او تمام ادله نادرست است مگر اجماع؛ پس اجماع مدركي نيست. با اين وصف اجماع مخدوش است؛ زيرا قائلين به بدل حيلوله ممكن است ادلؤ ديگر را نيز پذيرفته باشند.
جمع بندي: از آنچه گذشت روشن شد براي اثبات قاعده ءبدل حيلوله ادله ءگوناگوني مطرح شده است. برخي از فقيهان ـ به ويژه فقهاي معاصر ـ تمام آنها را مورد نقد قرارداده و بدل حيلوله را نپذيرفته اند.برخي ديگر بيشتر ادله را پذيرفته و براساس آنها بدل حيلوله را اثبات كرده اند.
اما حضرت امام تنهادليل اول و دوم را پذيرفته و اشكالات آنها را پاسخ داده است.
درپايان، افزون بر ادله اي كه دركلام امام مورد رسيدگي قرار گرفته بود ادلؤ ديگري نيز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد بناي عقلا بر قبول بدل حيلوله است.
فروعات بدل حيلوله
آنچه در اين بحث پس از ادلؤ بدل حيلوله اهميت دارد فروعات فراواني است كه بر بدل حيلوله مترتب مي‏شود و داراي آثار زياد فقهي مي‏باشد. دراين بخش بعضي از فروعات مهم مورد رسيدگي قرار مي‏گيرد:
1.الزام به پذيرش بدل
ازجمله فروعات مورد توجه فقها در قاعده بدل حيلوله اين است كه آيا ضامن حق داردمالك را برپذيرش بدل الزام كند يا نه و برعكس آيا مالك حق دارد ضامن را برپرداخت بدل الزام كند يا نه؟
برخي از فقها براين باورند كه حق الزام و اجبار براي ضامن ثابت نيست. شيخ انصاري مي‏نويسد:
ثبوت قيمت(بدل حيلوله) با تعذر وصول و دست يابي مالك برمال همانند ثبوت قيمت در صورت تلف مال نيست؛ زيرا در صورت دوّم پرداخت قيمت حق ضامن است و مالك حق رد ندارد؛ امادر صورت اول ضامن حق اجبار مالك را ندارد؛ بلكه مالك مي‏تواند از گرفتن بدل سرباز زند تا تعذر برطرف شود؛ همان گونه كه شيخ نيز در مبسوط27 براين مطلب تصريح كرده است. دليل آن، قاعدؤ سلطنت است.
28ديدگاه حضرت امام
دربرابر شيخ برخي از فقها براين باورند كه ضامن حق الزام مالك را بر قبول بدل دارد. حضرت امام خميني از جملؤ اين فقهاست. ايشان در مقام نقد نظر شيخ مي‏فرمايد:
اگر ذمؤ ضامن مشغول شود به پرداخت بدل، پس چرا حق الزام مالك را نداشته باشد؟ صحيح اين است كه براساس آنچه در تقريب دليل ضمان گفته شد ـ كه ذمؤ ضامن به هنگام فاصله افتادن ميان مال و مالك به پرداخت بدل مشغول شده است ـ فرقي ميان صورت تلف شدن و نشدن مال نيست در اين كه ضامن حق اجبار مالك را در قبول قيمت(درصورت اول) و يا بدل(در صورت دوم) دارد و اما قاعدؤ سلطنت با اين مدعا منافات ندارد؛ زيرا فرض براين است كه مالك با تعذر وصول مال، تسلط برمطالبؤ اصل مال را ندارد و سلطنت هاي ديگر نه تنها با لزوم قبول بدل منافات ندارد؛ بلكه موءيد و موءكد است.
29اما اين كه آيا مالك حق مطالبه بدل حيلوله را دارد يا نه، چون اين مطلب از نظر كساني كه بدل حيلوله را پذيرفته اند روشن بوده مورد بحث قرار نگرفته است.
2. حكم بدل پيش از تلف مبدل
فقيهان درحكم بدل كه دردست مالك قرار گرفته پيش از تلف شدن مال اصلي(مبدل) اختلاف كرده اند.
پيش از گزارش اقوال و نقد و بررسي هريك، توجه به اين نكته لازم است كه تمام فقها مال اصلي را برملك مالك باقي مي‏دانند و اختلاف تنها در ملكيت بدل است.
برخي از فقها براين باورند كه بدل نيز مالك مبدل مي‏شود. دراين صورت اشكال جمع ميان بدل و مبدل؛ به عبارت ديگر جمع ميان عوض و معوض مطرح مي‏شود. صاحبان اين باور براي اثبات مدعا دوراه را برگزيده اند. شيخ انصاري معتقد است كه اقتضاي اجماع و ادلؤ لفظي باب ضمان ملكيت است. دراين باره مي‏نويسد:
همانا مال پرداخته شده(بدل) ملك مالك مي‏شود و دراين مسأله هيچ گونه اختلافي نيست؛ همان گونه كه از مبسوط 30وخلاف31 و غنيه32 و سراير33 گزارش شده و ظهور عبارت ايشان اراده نفي خلاف ميان مسلمانان است و شايد دليل آن، عدم امكان تدارك حق مالك است؛ مگر با ملكيت بدل و اگر نباشد اجماع و ظهور ادله بابت غرامات درملكيت بدل براي ما يك احتمال اباحه مطلق بدل را براي مالكمي دهيم؛ هرچند داخل در ملك او نشده باشد. همانند اباحؤ مطلق درمطالعات بنا بر قول به اباحه، و ملكيت مشروط به تلف مال اصلي است.
34در برابر شيخ انصاري ـ كه از راه اجماع و ادلؤ لفظي ادعا را ثابت كرده ـ آخوند خراساني و برخي از شاگردانش از راه دليل إنّي يعني كشف علت(ملكيت) از راه معلول(اباحه جميع تصرفات حتي تصرفات متوقف برملك) اين ادعا را ثابت كرده است. ايشان دراين باره مي‏نويسد:
مخفي نيست كه اباحؤ مطلق حتي نسبت به تصرفات متوقف برملكيت از آغاز پرداخت بدل، ممكن نيست؛ مگر مباح له(مالك اصلي) مالك مال شود.
35ديدگاه حضرت امام
برخي از فقهاي ديگر معتقدند بدل، ملك صاحب مال اصلي نمي شود و تنها اباحؤ تصرفات براي او ثابت است. ازجمله اين فقها حضرت امام است. درمقام استدلال مي‏فرمايد:
خلاصه: ضامن بايد خسارت وارد برمالك را به همان مقدار ـ نه بيشتر ـ جبران كند و جبران خسارت مالك با اباحؤ تصرفات در بدل ممكن است و نيازي به مالكيت از ابتدا و يا لحظؤ قبل از تصرفات ندارد.
36ايشان در كتاب البيع ـ كه به قلم خود تحرير كرده ـ تفصيل داده است:
اگر مال اصلي ازملك مالك خارج شده باشد مانند مالي كه دردريا افتاده و هيچ گونه اميد دست يابي به آن نباشد، بدل ملك مالك مي‏شود و اما اگر مال اصلي از ملك مالك خارج نشده دراين صورت تنها اباحؤ تصرفات براي مالك ثابت است؛ نه ملكيت.
37درمقام رد استدلال شيخ انصاري مي‏فرمايد:
ادعاي اجماع از سوي شيخ قابل قبول نيست؛ زيرا مسأله اجتهادي است و زمينه براي تحصيل اجماع ندارد و استدلال به ظهور ادلؤ غرامات برملكيت نيز ناتمام است؛ زيرا ظهور اين ادله درجبران خسارت به مقدار خسارت مي‏باشد. پس هرجا مال اصلي از ملكيت مال خارج شده جبران به تمليك است و اگر مال اصلي از ملكيت مالك اصلي خارج نشده جبران به اباحؤ جميع تصرفات در بدل تأمين مي‏شود.
38حضرت امام براي اثبات نادرستي استدلال آخوند مي‏فرمايد:
و اما كشف ملكيت بدل از راه دلالت التزامي يعني پي بردن از معلول(اباحؤ جميع تصرفات) به علت(ملكيت) ناتمام است؛ زيرا اباحه همه تصرفات كاشف از ملكيت نيست؛ زيرا ممكن است مثلاً مالك اصلي بدل را به خود ضامن بفروشد.و پس ازآن درقيمت آن تصرف كند و اما عتق(اگربدل كنيز و يابنده باشد) بايد ضامن به او اجاره بدهد و اما هم خوابي(درصورتي كه بدل كنيز باشد) متوقف برملك نيست؛ بلكه متوقف بر اباحه است.
39افزون بر اشكالات حضرت امام برمبناي مالكيت بدل از سوي مالك، اشكالات ديگري نيز وارد است؛ ازجمله اين كه: اجماع مورد ادعاي شيخ، از جهت صغرا و كبرا اشكال دارد. از نظر صغرا چون بسياري از فقها از جمله محقق ثاني و شهيد ثاني با آن مخالفت كرده اند. محقق ثاني دراين باره مي‏نويسد:
ملكيت بدل اشكالاتي دارد؛ ازجمله چگونگي قيمت(بدل) كه برضامن واجب است ملك مالك مي‏شود و از طرفي مال اصلي باقي برملكيت اوست.
40اما از نظر كبرا، اجماع درنگاه شيعه به خودي خود حجت نيست؛ بلكه حجيت آن از آن جهت است كه كاشف از قول معصوم مي‏باشد و اجماع مدركي كاشف از قول معصوم نيست.
اما ادعاي اجماع دراين مسأله ـ كه مخالفان زيادي دارد ـ جاي تعجب است.
از سوي ديگر اگر دليل برضمان بدل حيلوله اجماعي باشد، نه تنها ملكيت، استفاده نمي شود، بلكه خلاف آن استفاده مي‏شود؛ زيرا اجماع، دليل لبي(غير لفظي) است و چون نمي توان به اطلاق آن تمسك جست ناچار بايد به قدر متيقن آن بسنده شود و قدر متيقن آن تنها اباحؤ تصرف است؛ نه ملكيت مالكيت اصلي.
ونيز اگر نوبت به شك برسد اصل عدم ملكيت است؛ زيرا راه هاي نقل و انتقال و ملكيت درشرع معلوم و مشخص است. مالكيت از طريق بدل حيلوله خلاف قواعد و اصول پذيرفته شده مي‏باشد. ازاين رو هرگاه شك كنيم درملكيت بدل حيلوله، اصل عدم آن است.
نكتؤ ديگر اين كه: مقتضاي ادلؤ احتياط و جمع ميان حق مالك و ضامن تنها اباحؤ تصرف براي مالك در بدل است نه ملكيت.
براساس اين مبنا اشكال جمع ميان بدل و مبدل و عوض و معوض نيز وارد نيست تا درپي پاسخ آن باشيم.ازاين رو اين بحث برمبناي حضرت امام موضوع ندارد.
3. حكم منافع مبدل
يكي از فروعات بدل حيلوله اين مسأله است كه منافع مال اعم از افزايش قيمت و منافع متصل و منفصل برعهدؤ چه كسي است؟ آيا دراين بحث منافع پيش از پرداخت قيمت و پس از پرداخت قيمت تفاوت دارد يا نه؟
دراين مسأله نيز نظريات فقها يكسان نيست. برخي از فقها مي‏فرمايند: منافع پيش از پرداخت بدل برعهدؤ ضامن است و اما پس از رد بدل چيزي دراين باره برعهدؤ ضامن نيست.
ازجمله فقيهاني كه اين باور را پذيرفته شيخ انصاري است. وي دراين باره مي‏فرمايد:
مقتضاي صدق غرامت بربدل عبارت است از: خارج شدن ضامن از عهدؤ مال و ضمان آن. بنا براين ضامن افزايش قيمت مال پس از پرداخت بدل، نيست؛ اعم از اين كه افزايش به جهت بازار و يا منافع متصل يا منفصل باشد. درهرصورت هيچ يك ازاين امور برعهدؤ ضامن نيست و از او مطالبه نمي شود.
41دربرابر شيخ بسياري از فقهاي ديگر براين باورند كه ضامن افزون بررد بدل منافع، ضامن مال اصلي نيز هست.
شيخ انصاري از بعضي صاحب نظران اين چنين گزارش مي‏كند:
از تذكره42 و بعضي 43 ديگر ضمان منافع گزارش شده، همين مطلب را شيخ در مبسوط44 قوي و مخالف آن را اقوا دانسته است و صاحب جامع المقاصد در 45 بخشي دراين قول توقف كرده و در بخش ديگر46 ضمان منافع را واجب دانسته است.
دليل ضمان منافع
پيش از نقد و بررسي نظريات، توجه به اين نكته سودمند است كه شيخ با قائلين به ضمان منافع تنها نسبت به منافع پس از پرداخت بدل مخالفت كرده؛ اما نسبت به منافع مال پيش از پرداخت بدل مانند ديگران قائل به ضمان است. شيخ درمقام استدلال اين ادعا مي‏فرمايد:
مقتضاي قاعدؤ ضمان، ارتفاع قيمت مال بعد از تعذر وصول و پيش از رد بدل است؛ زيرا... درصورت تعذر وصول، دادن قيمت برضامن متعيّن نشده. بنا بر اين اگر مالك صبركند تا دست يابي به مال ممكن شود عين برعهدؤء ضامن خواهد بود.
47حضرت امام خميني نيز درمقام استدلال براين باور مي‏فرمايد:
آنچه ممكن است درصحت اين باور گفته شود عبارت است از: اينكه به دنبال صدق عنوان يد برمال، برمنافع نيز صادق است. پس ضامن منافع نيز مي‏باشد.بلكه حتي اگر عنوان يد برمنافع صادق نباشد با اين وصف منافع مورد ضمان است؛ چون فرض بر صدق عنوان يد برمال است.
48ديدگاه امام خميني
حضرت امام براين عقيده است كه دراين مسأله بايد نسبت به مدلول قاعدؤ يد تفصيل داده شود ايشان دراين باره مي‏نويسد:
چنان چه دليل ضمان بدل حيلوله، قاعدؤ علي اليد باشد مقتضاي آن بنا بر اين كه مدلول آن عبارت باشد از ضمان مال و توابع و منافع آن مطلقا هرچند تحت يد واقع نشود... دراين صورت چاره اي نيست جز پذيرش ضمان منافع مال و اما اگر مدلول قاعدؤ علي اليد عبارت باشد از ضمان تنها ضمان آنچه تحت يد واقع شده و عنوان يد برآن صادق است اعم از صدق به نحو استدلال و يا تبعي دراين صورت مال و منافع آن تا هنگامي كه تحت يد بوده مورد ضمان است. بنا بر اين بايد تفصيل داده شود ميان منافعي كه پيش از تعذر وصول براي مال بوده و غير آن.
ايشان در پايان براين باور است كه مدلول قاعدؤ يد معناي دوم است. بنا بر اين از نگاه امام منافعي كه پيش از تعذر وصول براي مال بوده مورد ضمان است و اما منافعي كه پس از خروج مال از اختيار ضامن براي مال بوده مورد ضمان نيست.
4.حكم عين پس از رفع تعذر
از جمله فروعات قاعدؤ بدل حيلوله تبيين حكم مال پس از رفع تعذر است. فقها دراين مسأله نيز نظر يكسان ندارند. برخي از فقيهان فرموده اند: رد آن به مالك واجب فوري است؛چنان چه شيخ انصاري دراين باره نوشته است:
دراين كه باارتفاع تعذر از دست يابي به مال، رد آن به مالكش واجب است شكي نيست؛ همان گونه كه در جامع المقاصد49 به وجوب فوري رد، تصريح شده است؛ هرچند رد آن مستلزم موءونه باشد. هم چنان كه پيش از تعذر چنين است.به دليل عموم" علي اليد ماأخذت حتي توءدي".
50در برابر اين انديشه برخي از فقهاي ديگر نه تنها وجوب فوري بلكه اصل وجوب رد آن را از نظر ادلؤ لفظي مورد انكار قرارداده اند. محقق ايرواني درمقام اشكال بركلام شيخ انصاري كه فرموده:"رد مال به مالك واجب است" مي‏نويسد:
روشن شدن اين مطلب خلاف قاعده است؛ زيرا قاعده اقتضا دارد آنچه با قاعدؤ علي اليد برعهدؤ ضامن آمده پس از خروج از عهده(با ردبدل) برذمؤ ضامن نباشد. پس لزوم تكليفي و يا وصفي رد بدل، نيازمند دليل است.
شايد دليل براين مطلب، تنها اجماع باشد و اگر اجماع نباشد مطلب مشكل است.
51حضرت امام پس از كلام شيخ به عنوان مخالفت با شيخ مي‏فرمايد:
گاهي گفته مي‏شود: باب غرامات همانند باب معاوضه مالكي قهري شرعي ويا قهري عقلايي است. بنا بر اين با پرداخت غرامت(بدل) مال اصلي از ملك مالك خارج شده و درملك ضامن داخل مي‏شود. بنا بر اين برگشت ملك به مالك اصلي پس از رفع تعذر نيازمند دليل است كه وجود ندارد؛ چون رد مال به مالك اصلي به منزلؤ رد مال ضامن به غير خودش است.
52ديدگاه امام خميني
دراين بحث حضرت امام هماهنگ بافقيهاني است كه رد مال را پس از رفع تعذر واجب مي‏دانند. پيش از نقد و بررسي ادله، شايسته است ريشه و منشأ اختلاف نظر فقها مورد توجه قرار گيرد.
درتحليل اختلاف نظر فقها مطالبي ممكن است گفته شود؛ ازجمله اين كه ريشؤ اختلاف برمي گردد به اين كه آيا پرداخت بدل به منزلؤ معاوضؤ قهري است حال يا شرعي و يا عرفي و يا عقلايي؟ يا اين كه پرداخت بدل از باب جبران خسارتي است كه از فاصلؤ حاصل شده ميان مال و مالك مي‏باشد؟
براساس مبناي اول، بدل ملك مالك اصلي مي‏شود و نسبت به مال اصلي هيچ گونه حقي ندارد. درغير اين صورت لازم مي‏آيد او مالكِ عوض و معوض شود، به عبارت ديگر بدل و مبدل هر دوملك او شوند و جمع بين اين دو ممكن نيست.
اما براساس مبناي دوم، مال همچنان برملك مالك اصلي باقي است. از اين رو بارفع تعذر رد آن به مالك واجب است.
حضرت امام براين باور است كه پرداخت بدل از باب جبران خسارت مالك است نه از باب معاوضؤ قهري. دراين باره مي‏نويسد:
باب غرامت از باب معاوضه به شمار نمي آيد؛ چون لازمؤ آن معاوضه ميان شيئ موجود(بدل) و شيئ معدوم(مبدل) درصورت تلف حقيقي است؛ بلكه در صورت تلف عوضِ مبدل مانند غرق شدن به گونه اي كه امكان دست يابي براي هميشه وجود نداشته باشد... دليلي نداريم براين كه ضامن با پرداخت غرامت(بدل) از عهده خارج شده؛ زيرا غرامت به مقدار خسارتي است كه بر مالك وارد شده ازاين رو مال(مبدل) ازملك مالك خارج نشده.
53ايشان در مقام استدلال پس از نقد و بررسي ادلؤ لفظي همانند حديث"لايحل مال امرئ مسلم"54 و"لايجوز لأحد أن يتصرف في مال أخيه"55 و"علي اليد ما أخذت" و نپذيرفتن دلالت اين روايات بروجوب رد، مي‏فرمايد:
تمسك به استصحاب وجوب ادا كه پيش از تعذر واجب بود ممكن است. به اين بيان كه تعذر موجب سقوط وجوب نمي شود؛ بلكه وجوب همچنان برفعلي بودنش باقي است وليكن تعذر موجب عذر درمخالفت وجوب خواهد بود.
ممكن است براين استدلال اشكال شود به اين كه در برابر اين استصحاب، استصحاب عدم تكليف جاري است و يا استصحاب عدم تحقق ضمان جاري است. ايشان در پاسخ مي‏فرمايد:
استصحاب عدم تكليف جاري نيست؛ زيرا عذر عقلي موجب سقوط تكليف به وجوب رد مال به مالكش نمي شود.بنا بر اين احتمالِ سقوط است نه يقين به سقوط. پس اين استصحاب متيقن سابق ندارد تا استصحاب شود.
565. حكم بدل پس از رفع تعذر
اگر از دست يافتن به مال رفع مانع شود آيا بدل به ملك ضامن برمي گردد ويا درملك مالك باقي مي‏ماند؟ آيا حكم اين مسأله پيش از رد بدل به مالك با بعد از رد بدل تفاوت مي‏كند يا نه؟ دراين مسأله نيز فقها اختلاف دارند.
برخي از فقها براين باورند كه به مجرد رفع تعذر از دست يابي مالك برمال، بدل حيلوله نيز به ملك ضامن برمي گردد؛ زيرا موضوع ضمان بدل حيلوله، عنوان تعذر از دست يابي به مال بود و با رفع تعذر، موضوعِ بدل حيلوله منتفي مي‏شود، درنتيجه بدل به ملك مالك برمي گردد.
برخي ديگر از فقها براين عقيده اند كه تا مال به دست مالك نرسد،ملك همچنان دراختيار مالك است و ضامن حق مطالبؤ آن را ندارد.
57برخي پا را فراتر از اين گذاشته و براين باورند كه حتي با رد مال اصلي، بدل همچنان ملك مالك خواهد بود.
58ديدگاه امام خميني
حضرت امام دراين فرع مي‏فرمايد: بدل به ضامن برمي گردد؛ ولي نه به مجرد رفع تعذر بلكه با وصول مال به مالك اصلي.
پيش از رسيدگي به ادلؤ نظريؤ امام خميني شايسته است منشأ اقوال مورد تحليل قرار گيرد تا زمينه براي نقد و بررسي بيشتر فراهم آيد.
پيش از اين گفته شد كه فقها در چگونگي تصرف مالك در بدل حيلوله اختلاف كرده اند. بعضي بدل را ملك مالك دانسته اند و برخي ديگر اباحؤ تمام تصرفات را براي مالك قائل شده اند. پرواضح است كساني مي‏توانند نظر سوم را بپذيرند كه دراين بحث، بدل را ملك مالك بدانند. درغير اين صورت چون بدل ملك مالك نشده برملك ضامن باقي است و با رفع تعذر، عنوان بدل حيلوله نيز منتفي مي‏شود؛ درنتيجه به ملك ضامن برمي گردد.
اما نسبت به قول اول و دوم ريشؤ اختلاف دراين است كه تعذر دست يابي به مال، حيث تعليلي است و يا تقييدي. درصورت دوّم بدل حيلوله مقيد شده به وجوب تعذر؛ پس تاهنگامي كه اين قيد باشد بدل حيلوله موضوع دارد و با رفتن اين قيد موضوع هم منتفي مي‏شود. درنتيجه بدل كه به عنوان بدل حيلوله پيش مالك بود وجميع تصرفات براي او مباح بود، به ضامن برمي گردد.
ازاين تحليل، ريشه و منشأ اختلاف ديگري نيز روشن مي‏شود و آن اين كه برخي از فقها فرموده اند: ضامن حق ندارد مال اصلي را حبس و نگهداري كند و بگويد تا بدل به من داده نشود مال را به مالك رد نمي كنم. دربرابر اين گروه، بعضي ديگر فرموده اند: اين حق ضامن است ريشؤ اين اختلاف اين است كه آيا با رد بدل، معاوضؤ قهري محقق مي‏شود؟ به اين معنا كه بدل ملك مالك اصلي و مال اصلي، ملك ضامن مي‏شود. درنتيجه به هنگام رفع تعذر، هريك از دو نفر حق دارند تا ديگري ملك اورا نپرداخته مال او را حبس كند.
امام خميني چون معاوضه قهري را بارد بدل قبول ندارد، بلكه رد بدل را جهت تأمين سلطنت از دست رفتؤ مالك مي‏داند، بنابر اين بدل را ملك مالك نمي داند؛ درنتيجه رد آن به مالك از سوي ضامن واجب است.
واما آيا رد به مجرد رفع تعذر واجب است و يا به هنگامي كه مالك، بدل را به ضامن داد رد مال واجب مي‏شود؟
با اين كه حضرت امام تعذر وصول مالك را به مال حيثيت تعليليه مي‏داند نه تقييديه و موضوع بدل حيلوله را قطع يد مالك ازمالش مي‏داند، با اين وصف تسليم و تسلم را از امور عقلايي و عرفي مي‏داند؛ زيرا بدل در واقع در برابر اصل مال و يا ماليت آن و يا نفي سلطنت است. از اين روعقلا رد اصل مال را در برابر استرداد بدل لازم مي‏دانند.حضرت امام دراين باره مي‏نويسد:
لزوم تسليم [اصل مال] و تسلّم [بدل] از احكام عقلايي باب معاوضات و غرامات و فسخ آنهاست؛ زيرا غرامت، بدل اصل مال و يا ماليت آن و يا سلطنت از دست رفتؤ مالك است و مقتضاي بدل از نگاه عرف عبارت است از: جواز نگهداري مبدل(مال اصلي) و درخواست بدل و با اين حكم عقلايي، از دليل لزوم رد مال اصلي به صاحبش استفاده نمي شود كه ردآن مطلقا لازم است؛ چه بدل به ضامن داده شود يا نه. بلكه دليل وجوب رد مال اصلي از موردي كه بدل به ضامن مسترد نشود انصراف دارد.
596.حكم مبدل درحالات مختلف
پس از اين كه روشن شد ضامن بايد مال اصلي را به مالكش رد كند، اين پرسش مطرح مي‏شود كه آيا درهمه حال، رد مال اصلي به مالك واجب است؛ هرچند اين رد موجب ضرر مالي برضامن باشد يا نه؟
براي مالي كه ازمالك گرفته شده و رابطؤ مالكيت قطع شده، حالات وصور مختلفي متصور است. اين بحث، مورد غصب و غير غصب را فرا مي‏گيرد. مانند مالي كه در معاملؤ باطل گرفته شده است و ليكن چون قدر متيقن از بحث مورد غصب است، حالات و مثال ها براين اساس مطرح مي‏شود؛ ازجمله:
1. رد مال مغصوب موجب هيچ ضرري براموال غاصب و خود مغصوب نمي شود.
2. رد مال مغصوب موجب ضرر و افساد اموال ديگر غاصب مي‏شود. مثال معروف اين صورت كه دركلام فقها نيز آمده است، تخته چوب غصبي در ساختمان كشتي است.اگر مالك آن را درحالي كه كشتي در دريا است، مطالبه كند، رد آن موجب غرق كشتي مي‏شود؛ هرچند مال مغصوب سالم به دست مالك خواهد رسيد.
3. رد مال مغصوب موجب فساد مال مغصوب مي‏شود. مثال معروف آن دركتاب هاي فقهي نخ هاي غصبي است كه با آن لباس دوخته شده است. دراين صورت بازگرداندن نخ هاي غصبي سبب مي‏شود تا نخ ها غير قابل استفاده گردند.
4.گاهي ماليت مال معضوب از بين رفته، مانند ظرف چيني شكسته شده و يا سركه اي كه تبديل به خمر شده است. دراين صورت اين بحث مطرح است كه آيا مالك حق اولويت نسبت به تكه هاي شكسته و خمر دارد يا نه؟
هريك از اين موارد بحث هاي فراواني دارد: فقها در رابطه با بعضي از اين حالات فروعات گوناگوني را مطرح كرده اند. از باب مثال اگر شخصي از روي غفلت با آب غصبي و يا آبي كه با عقد فاسد گرفته شده وضو بگيرد،پس از شستن صورت و دو دست متوجه شود آب، غصب و يا ملك ديگري بوده؛ دراين صورت اگر بادادن بدل، اين آب ملك تلف كننده(وضوگيرنده) شود، مسح با رطوبت اين آب بي اشكال، درنتيجه وضو صحيح است و اگر آب ملك تلف كننده نباشد، اگر مالك اصلي نسبت به اين رطوبت حق اولويت داشته باشد و راضي نباشد مسح باآن اشكال دارد و وضو، باطل است. همچنين نسبت به نخ هاي غصبي در لباس اگر حق اولويت مالك محفوظ باشد، درصورتي كه مالك راضي نباشد، نماز خواندن درآن لباس باطل است.
ديدگاه امام خميني
از آن جا كه نقد و بررسي اقوال فقها نسبت به هريك از اين حالات، طولاني شدن مقاله را در پي دارد، لذا تنها به گزارش ديدگاه حضرت امام بسنده مي‏شود.
حكم صورت اول: به اتفاق فقها رد مال مغصوب به مالك آن لازم است.
حكم صورت دوم: امام دراين مورد مي‏فرمايد: رد مال معضوب لازم نيست، به جهت دليل "لاضرر و لاحرج".
اشكال: ادلؤ "لاضرر و لاحرج" از غاصب انصراف دارد؛ زيرا غاصب طبق روايات به شديدترين مجازات عقوبت مي‏شود.
امام در پاسخ مي‏فرمايد: اين انصراف درصورتي است كه درمقدمات رد مغصوب ضرر و زحمت باشد، نه دررد خودمال. ايشان پس از اين كه از رواياتي مانند"المغصوب مردود"60 و رواياتي كه دلالت دارد اگر غاصب از مال خود در زمين غصبي خانه اي بسازد، بايد خراب شود،61 به تفصيل جواب مي‏دهد و مي‏فرمايد:
وجوب رد مال غصبي درفرض مسأله(حالت دوم) امري است كه عقلاي دنيا آن را استنكار مي‏كنند. شارع مقدس هرچند مي‏تواند ازباب تأديب غاصب و اصلاح جامعه حكم برلزوم رد مال مغصوب كند؛ هرچند موجب فساد مال غاصب شود، ليكن دليلي براين كه درمقام ثبوت دلالت كند، چنين حكمي كرده، وجود ندارد.
62حكم صورت سوم: ايشان مي‏فرمايد: وجوب رد مال غصبي كه موجب تباه شدن آن مي‏شود، امري سفهي است؛ هرچند غاصب را نسبت به تباه شدن آن ضامن بدانيم و غرامت براو واجب شودو دليلي برلزوم چنين وجوبي از سوي شارع نرسيده است. افزون براينها رد مال اگر موجب فساد شود، مصداق تبذير و حرام است.
درپايان جهت جمع‏ميان حق مالك و غاصب، مصالحؤ ميان غاصب و مالك را مطرح مي‏كند. مانند نخ هايي كه درلباس غاصب به كار رفته و يا خريداري اين نخ ها از سوي غاصب يا خريداري لباس و نخ ها از سوي فرد سومي شود؛ زيرا از طرفي اين نخ ها پيش از رد، سالم است و ماليت دارد و از سويي رد آن موجب فساد نخ هاو لباس غاصب مي‏شود و لباس غاصب احترام دارد. ايشان در اين باره مي‏فرمايد:
پس جمع ميان حفظ سلطنت غاصب نسبت به لباسش و حفظ سلطنت مالك نسبت به نخ ها اقتضا مي‏كند كه اين دو يا مصالحه كنند و يا اين كه لباس همراه با نخ ها به فرد سومي فروخته شودو بهاي آن ميان اين دو تقسيم شود. در غير اين صورت تصرف هريك از غاصب و مالكِ نخ جايز نيست.
63حكم صورت چهارم: پيش از بيان نظر امام، لازم است كلام شيخ انصاري گزارش شود. ايشان مي‏گويد: اگر مال مغصوب از ملكيت ساقط شد، حق اولويت مالك استصحاب مي‏شود يا نه؟ مانند اين كه سركؤ غصبي تبديل به خمر گردد. علامه درقواعد64 نسبت به وجوب رد از سوي غاصب اشكال كرده است. شيخ وجه اشكال علامه را چنين توضيح مي‏دهد كه چون از يك سو رد مال پيش از اين واجب بود، درآن شك داريم و همان وجوب سابق استصحاب مي‏شود واز يك سو موضوع وجوب رد مال بود و با تباه شدن مال، مستصحب از بين رفته است. سپس خود شيخ جانب جريان استصحاب را تقويت مي‏كند. به اين بيان كه موضوع استصحاب عرفي است و عرف تفاوتي ميان وجوب رد مال و حق اولويت نمي گذارد. از اين رو بسياري از فقها استصحاب را جاري دانسته‏اند، مانند شهيد اول65 و دوم66 و محقق ثاني67. موءيد اين ادعا اين است كه اگر خمر دو باره تبديل به سركه شود، رد آن واجب است.
68حضرت امام پس از نقل كلام شيخ 69به تفصيل وارد اين بحث مي‏شود كه چگونه درمورد مثال، شارع ملكيت خمر را ساقط مي‏كند. ا يشان دراين باره پس از احتمالاتي فرموده است:
اگر بپذيريم شارع ملكيت خمر را ساقط كرده، آيا حق اختصاص براي مالك است يانه؟ اما موارد ثبوت حق اختصاص مانند حيازت و حق اختصاص انسان نسبت به اشياء مرتبط با او مانند خون و دندان و همانند اينها، تمام اينها امور عقلايي است كه شارع نيز آنها را امضا كرده است و اما نظر عقلا درمورد سركه اي كه تبديل به خمر شده، اين است كه صاحب سركه مالك خمر است و از مالكيت ساقط نشده است؛ ولي اگر اين مطلب را نپذيريم، دليلي برثبوت حق اختصاص نداريم.
70آنچه دربالا ملاحظه شد، نظر ايشان دربارؤ اموري است كه همانند خمر شارع مالكيت آنها را امضا نكرده و اما در غير اين موارد مانند اين كه تابلو ِنفيسي ويا شكستني با ارزشي اگربشكند، آيا مالك نسبت به آن حق اولويت دارد يا نه ـ هرچند به طور جداگانه دراين باره بحثي نكرده ـ ولي ظاهراً نظر ايشان همانند نظر شيخ است كه حق اولويت را براي مالك محفوظ مي‏داند. جهت اطمينان از مقرِّر71 درس ايشان پرسيده شد، وي نيز اين مطلب را تأييد كرد.
حكم مبدل برمبناي رد بدل حيلوله
درپايان شايسته است اشارؤ اجمالي داشته باشيم به حكم مبدل براساس نظر كساني كه بدل حيلوله را نپذيرفته اند؛ هرچند اين بحث برمبناي حضرت امام موضوع ندارد.
پرسش اساسي دراين باره اين است كه غاصب كه ذمه اش به پرداخت بدل مشغول نشده است ـ چون براثبات بدل حيلوله درنظر آنان دليلي اقامه نشده ـ آيا ذمؤ غاصب به چيز ديگري مشغول شده است يا نه؟ فقها دراين باره نظر يكسان ندارند.
برخي فرموده اند: منافع اين مال را ضامن است و بايد به مالك آن بپردازد. آية الله خويي پس از اشكال به ادلؤ بدل حيلوله مي‏فرمايد:
اگر مال موجود است و تعذر از وصول درحدي نيست كه آن را درحكم تلف قرار دهد، مالك حق مطالبؤ بدل را ندارد و غاصب نيز حق پرداخت غير مال مغصوب را ندارد؛ مگر با رضايت. بله؛ مالك مي‏تواند منافع فوت شدؤ مال را درخواست كند تا اين كه بهاي اين منافع، اجرت مال درزمان غيبت باشد.

پاورقيها:
* ازجمله فقيهاني كه عمود مشهور را موجب اطمينان به صدور روايت مي‏داند حضرت استاد آية الله وحيد خراساني است ايشان در درس خارج فقه مكاسب مي‏فرمودند رفع يد از حديث علي اليد به جهت سند آن مشكل است.
12.ابن ادريس،سراير،ج2،ص425،موءسسؤ نشر اسلامي.
13.همان،ص480.
18. كتاب البيع،ص433.
10.ازجمله حضرت آية الله وحيد خراساني.
15.شيخ طوسي،خلاف،ج3،ص228،مسألؤ 17.
16.ر.ك: خلاف،ج3،ص49،خلاف، ج3،ص408.
1. "مسوءوليت مدني" دربرابر "مسوءوليت اخلاقي" است. حقوق دانان درتعريف آن گفته اند: هرگاه شخص ناگزير از جبران خسارت ديگري باشد، مي‏گويند: در برابر او مسوءوليت مدني دارد.
11.موارد تفصيلي با ذكر آدرس در مقالؤ قاعدؤ يد درگذشته درمجله آمده است.
14.ابن زهره،غنية النزوع،ص599،ضمن جوامع الفقهيه.
17.مصباح الفقاهه،ج3،ص208.
19.محقق نائيني، المكاسب و البيع،ج1،ص373.
21.كتاب البيع،ص433.
24.كتاب البيع، ص436.
28.مكاسب،ص669،ضمن كتاب محصل المطالب،ج1.
2.علامه فيومي،المصباح المنير،ج1،ص54.
26.محقق نائيني، حاشيؤ مكاسب،ص103.
27.شيخ طوسي،مبسوط،ج3،ص95.
23.مبناي ايشان در قاعدؤ لاضرر اين است كه تنها حكم حكومتي است. از اين رو قلمرو آن محدود به مواردي است كه حاكم اسلامي از آن استفاده كند.
20.آية الله وحيد خراساني،درس خارج فقه مكاسب،تاريخ 3/8/73(نقل به مضمون).
22.محقق يزدي،حاشيؤ مكاسب،ص106.
29.البيع،ص345.
25.آية الله خويي، مصباح الفقاهه،ج3،ص205.
30.مبسوط،ج3،ص95.
32.غنية النزوع،ضمن جوامع الفقهيه،ص538.
34.مكاسب،ص273.
35.حاشيؤ مكاسب،ص43.
36.البيع،ص347.
33.سراير،ج2،ص486.
37.كتاب البيع،ج1،ص440.
38.همان،ص346.
39.همان،ص347.
3.همان،ص216.
31.خلاف،ج3،ص412،مسألؤ 26.
4.مكاسب،ص666، ضمن محصل المطالب.
49.جامع المقاصد،ج6،ص271.
40.جامع المقاصد،ج6،ص261.
47.مكاسب،ص697 محصل المطالب.
41.مكاسب،ج2،ص267،دارالحكمه.
48.البيع،ص347.
42.تذكرة الفقها،ج2،ص382.
44.مبسوط،ج3،ص96.
45.جامع المقاصد،ج6،ص251.
43.مسالك الافهام،شهيد ثاني،به نقل مفتاح الكرامه،ج6،ص249.
46.همان، ص273.
50.عوالي الل‏آلي،ج1،ص224،ح106.
53.همان،ص349.
54 .وسايل الشيعه،ج19،باب يك از ابواب القصاص في النفس،ح3.
56.البيع،ص351.
57.جواهر الكلام،ج37،ص130.
58.همان،ص131.
55.همان،ج6 باب سه از ابواب الانفال،ح6.
59.كتاب البيع،ج1،ص450.
51.حاشيؤ مكاسب،ص105.
52.البيع،ص349.
5.كتاب البيع،ج1،ص432.
6.همان،ص344،تقريرات امام به قلم آية الله قديري.
61.وسايل الشيعه،ج6،ص365،باب يك از ابواب الانفال،ح4.
65.قواعد الاحكام،ص206.
60.مصباح الفقاهه،ج3،ص208.
62.همان،ج17،ص311، كتاب الغصب،باب سه از ابواب الغصب،ح1.
64.همان،ص360.
63.البيع،ص359.
66.الدروس الشرعيه،ج3،ص112.
68.جامع‏المقاصد،ج6،ص292.
69.مكاسب،ص113.
67.مسالك الافهام،ج2،ص214.
7.محقق اصفهاني،حاشيؤ مكاسب،ج1،ص
70.البيع،ص362.
71.آية الله قديري.
8.كتاب البيع،ص431.
9.مصباح الفقاهه،ج3،ص87.
نشريه :فقه اهل بيت
صفحه : 247-282
زبان : فارسي
پياپي :19-20
سال :1378