سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

  ليلا سادات اسدي  چكيده: مساحقه، يا هم‌جنس‌گرايي زنان، يكي از انحرافات جنسي آنان به شمار مي‌رود. شرع مقدس اسلام، مساحقه را جرم و براي آن مجازات حدّي تعيين نموده است. مقنن هم به پيروي از شرع، وصف كيفري به عمل مساحقه اعطاء نموده و در حال حاضر مادة 159 ق.م.ا. ركن قانوني اين جرم را تشكيل مي‎دهد.اثبات جرم مساحقه، با ادلة محصور شده در قانون مي‌باشد كه عبارت است از: چهار بار اقرار و يا شهادت چهار مرد عادل، و پس از اثبات جرم، فاعل مستحق مجازات حد (صد تازيانه) مي‌گردد چنانچه مجرم قبل از اقامة شهادت توبه نمايد، حد از وي ساقط مي‌گردد و اگر حد با اقرار ثابت شود و مرتكب پس از اقرار توبه كند، قاضي مي‌تواند از ولي امر تقاضاي عفو مرتكب را بنمايد. اين مجازات توسط شارع براي جبران ضرر وارده به حق‌الله تعيين شده و غيرقابل تغيير است؛ اما اين امر مانع از تعيين مجازات تعزيري براي صيانت جامعه و جبران خدشة وارده به نظم و عفت عمومي نيست. ضمناً باتوجه به اينكه هم‌جنس‌بازي زنان به طرق مختلف ارتكاب مي‌يابد كه تمامي اين اعمال در مادة 159 ق.م.ا. گنجانده نشده، لذا جبران خلاءهاي قانوني ضروري است. واژگان كليدي: سحق، مساحقه، انحراف جنسي، حد، مصلحت، توبه، زن، همجنس‌گرائي. انسان داراي دو بعد ملكوت و ناسوت است كه مراتب اين دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و تمايلات مي‎شود. شگفتي انسان در برخورداري از اين دوبعد است، زيرا بين اين دوبعد تضاد وجود دارد و هنرمندي انسان و سخت‎ترين كار در اين دنيا تعادل بين ابعاد مي‎باشد. به همين دليل هيچ‎كدام از اميال و غرائز آدمي نبايد سركوب شود، بلكه بايد كنترل شود. شهوت يكي از اين غرايز است همانند غرايز ديگر، نه بايد سركوب گردد و نه آنكه بي‎هيچ محدوديتي پروبال داده شود. در تاريخ ملل ومذاهب، راه‎حل‌هايي براي ساماندهي اين غريزة سازنده و در عين حال مخرّب انديشيده شده است. يكي از اين راه‎حل‎ها كه با هدف تهذيب اخلاق و تحكيم مباني خانوادگي است، پيروي از قواعد طبيعي توليد نسل است، زيرا انحرافات جنسي مخرب، بلكه عامل ويراني فرهنگ‌ها و جوامع قلمداد مي‎شود.[1]چون انسان موجودي اجتماعي بوده و هر اجتماعي از كنش‌هاي متقابل اجتماعي ساخته شده است. لذا هنجارهاي اجتماعي، چگونگي روابط اجتماعي را معين مي‌نمايند. هنجار عبارتست از: «قانون يكسان و معيار معيّني كه با توجه به شرايط مخصوص زماني و مكاني، كيفيّت تفكر و نحوة سلوك و رفتار انسان را معين مي‌كند».[2] هنجارها، به پايدار و موقت تقسيم مي‎شوند. هدايت غريزة شهوت در كانال قواعد تكوين شده در اجتماع، امري ضروري و خروج از آن مسير، انحراف جنسي تلقي مي‌گردد كه علاوه برتزلزل بنيان‌هاي اخلاقي و ديني جامعه، اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد مي‌گذارد. چون اصلي‎ترين مشخصة انسان، اجتماعي بودن است و هر اجتماعي داراي هنجارهايي براي تنظيم روابط فيما‎بين اعضاي خويش است، لذا عدول و تخطي از اين هنجارها، گاه آن‎قدر مهم مي‎نمايد كه «انحراف» ناميده مي‎شود. اگرچه انحراف در هر جامعه‎اي معنايي نسبي داشته و وابسته به طرز تلقي جامعه از ارزش‎ها است وبا اين معنا چه بسا عملي در جامعه‎اي انحراف و حتي جرم تلقي شود و در جامعه‎اي ديگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانوني باشد. اما چون بسياري از ارزش‎ها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتي ارزش محسوب گرديده و تخطي جوامع از آنها، موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نيكي و تقوي از اين نوع ارزش‎هاست. در تبيين انحراف جنسي عقايد مختلفي ابراز شده است. عده‎اي معتقدند چون ترشح غدد جنسي امري طبيعي محسوب مي‎شود و عده‎اي ديگر كساني را منحرف مي‎دانند كه احساس لذت جنسي آنها با رفتار اكثريت مردم عادي متفاوت باشد.[3] در برخي از جوامع به علت انحطاط ارزش‎هاي اخلاقي، هم‎جنس بازي قانوني شده و حتي در تشريح مزاياي آن سخن رفته است. خداوند متعال به طور طبيعي نياز به جنس مخالف را در غريزه آدمي نهاده است و در جهت تأمين اين نياز طبيعي، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمي و رواني انسان‎ها براي ساختن نهادي كوچك (خانواده) در مسير همفكري و مساعدت مخالف به يكديگر نيازي طبيعي است كه از ابتداي آفرينش انسان، بدون آموزشي، آدم و حوّا به اين نياز آگاه بوده و براساس آن زيسته‎اند. اما هدايت غلط غريزه سبب برآورده نشدن نياز واقعي و ايجاد نياز كاذب در وجود انسان مي‎گردد. اين انحراف گاه ريشه در فقر و عدم وجود امكانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بيش از اندازه به غريزه شهوت، موجب است دلزدگي از جنس مخالف مي‎گردد. شهوت از جمله غرائز سيري ناپذير انسان است كه توجه به آن بايد در حد معقول و نياز باشد. اگرچه شرايط اجتماعي نيز در ايجاد آن بستري مناسب است. در قرآن كريم، اعمالي كه موجب تهيج قواي شهواني و خروج از مسير عادي شود را نهي نموده و عامل انحطاط برخي جوامع را همين امر دانسته است.[4] زناي با محارم،[5] روابط جنسي نامشروع[6] و هم‎جنس‎بازي،[7] مورد نكوهش قرآن كريم قرار گرفته و در مقابل، هدايت اين غريزه سازنده در مجراي طبيعي مورد ستايش قرار گرفته است. انحراف جنسي، سلسلة وسيعي از رفتارهاي جنسي است كه تعدادي از آنها شايع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل مي‎شود، در حالي كه انحراف شديدتر كمتر رواج داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبيح نمايد.[8] در علل انحراف جنسي كه به معناي تمام شامل ساديسم (لذت بردن از راه آزار دادن شريك جنسي)، مازوشيسم (به دست آوردن لذت جنسي از راه آزاد خود)، حيوان بازي، بچه‎بازي، خود نمايي جنسي، هم‎جنس‎بازي و.... مي‎شود سخن بسيار رفته است. زيست شناسان، اختلال در جفت 23 كروموزم‎ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون‎ها را در بروز انحرافات مؤثر مي‎دانند. روانشناسان معتقدند كه اكثر منحرفان جنسي به اختلالات شخصيت و بيماري‎هاي مختلف رواني از جمله جنون، عصبانيت، آسيب‎هاي مغزي، اختلال منش (پيكوپات)[9] و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف كنترل‎هاي حقيقي، اخلاقي و پرورش معيوب روابط جنسي دچار مي‎باشند.[10] به عنوان مثال شخص ساديست به علت طرد از جامعه و سرخوردگي خصوصيت و رفتار مخرب، اين ناكامي را جبران مي‎نمايد. يا در مورد فتيشيسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقير جنس مخالف و حس عدم كفايت به ارضاي غريزه خودش از راه غيرطبيعي روي مي‎آورد. در تعيين علت هم‎جنس‎بازي بايد به عوامل فيزيولوژي شخصي و تجارب اوليه فرد در زندگي اجتماعي مراجعه نمود. علاقه والدين به داشتن فرزندي در جنس خاص و ناكامي آنان و آراستن كودك همانند جنس مخالفش مي‎تواند موجب تمايل كودك به هم‎جنس خويش گردد. عوامل اجتماعي، اقتصادي از جمله عدم ارضاي فرد از طريق همسر، عدم امكان ازدواج، همزيستي شبانه‎روزي با جنس موافق در خوابگاه‎ها و پاسيون‎ها، و از همه مهمتر عدم توجه به ارزش‎هاي اخلاقي و مذهبي، از علل هم‎جنس‎بازي است. انحرافات جنسي به سه دسته تقسيم مي‎شوند: 1- انحرافاتي كه در اثر شدت يا ضعف ميل يا فعاليت جنسي بروز مي‌كند. 2- رفتار جنسي عادي كه تحت شرايط ضد اجتماعي انجام مي‌شود. مثل: فحشا 3- روابط جنسي كه به علت انتخاب طرف مقابل منحرف ناميده مي‌شود. مثل: هم‌جنس‌بازي.[11] آنچه در اين نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسي از نوع سوم است كه به جهت محدود نمودن حيطة بحث، فقط به هم‌جنس‌بازي زنان پرداخته خواهد شد. عناصر و اركان جرم در تعريف «سحق» آمده: «الذي هو وطاء المرأة مثلها»،[12] وطي زن با زن ديگر است. چون عامل و معمول هر دو زن هستند، اين عمل را نسبت به طرفين، مساحقه گويند. [13] براي تحقق هر جرمي وجود سه ركن قانوني، مادي و معنوي ضروري است و به طور استثنائي در جرايم «مادي صرف»[14] و جرايم عليه «تماميت جسماني» كه به صورت «خطئي»[15] تحقق مي‌پذيرد، ركن معنوي وجود ندارد. مساحقه از جرايم عمومي است و همانند جرايم عمومي ديگر، نياز به سه ركن فوق الذكر دارد كه مورد بررسي قرار مي‎گيرد. الف)- ركن قانوني اصل قانوني بودن جرايم كه مورد قبول كلية نظام‌هاي حقوقي جهان قرار گرفته است، ايجاب مي‌نمايد؛ جرم بودن فعل يا ترك فعل در قانون تصريح شود. تا بتوان براي ارتكاب آن جرايم، شخص را تحت پيگرد قرار داد. دين مبين اسلام در دوراني كه اثري از اصل قانوني بودن جرايم در جوامع بشري به چشم مي‌خورد، به‌طور صريح بر لزوم اين اصل تأكيد نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابيان»[16] و قاعدة «جُب»[17] مفيد اين معنا است. هرچند «سحق» در قرآن كريم به صراحت مورد نكوهش قرار نگرفته است، اما مفسرين، اشارة اين كتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نكوهش «سحق» دانستـه‌اند.[18] لكن روايـات بسيـاري در حرمت مساحقه نقـل شـده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زني كه از مساحقه مي‌پرسد، مي‌فرمايند: «حد زنا بر آنان جاري مي‌شود. اين زنان در روز قيامت، با لباس‌هايي از پاره‌هاي آتش محشور مي‌شوند و مقنعه‌هاي آتشين بر سر دارند و شلوارهايي از آتش برتن دارند و ستون‌هايي از آتش در شكم آنها وارده شده است كه تا سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب مي‌كند».[19] مقنن قبل از انقلاب اسلامي ايران، توجهي به جرم مساحقه ننموده بود كه علت آن در عدم ورود مفهوم «حق‌الله»[20] به حيطة قانونگذاري است. زير آن قوانين الهام گرفته از قوانين جزايي فرانسه بود كه فقط براي جرايم دو جنبه «حق عمومي» و «حق خصوصي» در نظر گرفته بودند. توجه به «حق‌الله» بعد از انقلاب اسلامي ايجاب نمود كه مقنن، حدود را در رديف جرايم بگنجاند. «حق‌الله» از حقوق خصوصي است؛ اما نه از حقوق خصوصي اشخاص، بلكه از حقوق خصوصي كه مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنين حقوقي نيست، بلكه اين حق به‌خاطر حفظ حاكميت خدا و اطاعت ازاو براي حفظ مصالح جامعه و افراد است.[21] حدود يا صرفاً داراي حق‌اللهي است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، يا علاوه بر جنبة حق‌اللهي، رنگ و بوي ديگري نيز مي‌پذيرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره اين مورد سوابقي در قوانين قبل از انقلاب اسلامي به چشم مي‌خورد اگرچه جرم سرقتي كه مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جايگاهي ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق و قذف با عنوان افترا، داراي ركن قانوني در قانون مجازات عمومي بود. در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در تعريف مساحقه چنين آورد: «مساحقه هم‌جنس‌بازي زن‌هاست با اندام تناسلي»، و ماده159 كه ركن قانوني مساحقه را تشكيل مي‌دهد، حد مساحقه را براي هر يك، يكصد تازيانه درنظر گرفته است. در حال حاضر نيز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغيير جايگزين مواد 157 و 159 قانون حدود شده است. ب)- ركن مادي هر جرمي نيازمند ركن مادي است. رفتار فيزيكي، ركن مادي در هر جرم را تشكيل مي‌دهد كه عبارت از فعل يا ترك فعلي مي‌باشد كه از فرد بروز مي‌كند. همچنين تحقق جرم ممكن است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصي باشد؛ در جرايم مقيد،[22] جزء ديگر ركن مادي، نتيجه حاصله از رفتار متهم است كه بايد رابطه علّي با رفتار فيزيكي داشته باشد.[23] اگرچه براي هم‌جنس‌بازي زنان انواعي ذكر شده است،[24] اما از آنجا كه مطابق اصل قانوني بودن جرايم، بايد به فعل ممنوع در قانون تصريح شده باشد، لذا ركن مادي مساحقه عبارت است از: «ماليدن اندام تناسلي و اعمال ديگر مانند بوسيدن زني توسط زن ديگر از روي شهوت يا ليسيدن اندام‌هاي تناسلي است». البته اين موارد با وجود اينكه شامل ركن مادي جرم مساحقه مي‎شود، اما به جهت آنكه اين موارد در مادة 159 ق.م.ا. نيامده است، لذا قابل مجازات نمي‌باشد. آنچه را كه مقنن به عنوان ركن مادي مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن اشاره نموده، است. «دو زن كه با هم رابطه خويشاوندي نسبي نداشته باشند، بدون ضرورت، برهنه زير يك پوشش قرار گيرند». رفتار فيزيكي اين عمل صرفاً قرار گرفتن به طور برهنه زير يك پوشش است و شرايط لازم براي تحقق جرم، عدم وجود خويشاوندي نسبي بين زنان و عدم وجود ضرورت مي‌باشد. حال آنكه اين موارد در تعريف مساحقه نمي‌گنجد و مقنن در اصلاحيه‌هاي مواد قانوني بايد اين تعاريف را اصلاح نمايد. همچنين درخصوص نتيجة جرم مساحقه و جرم تعزيري مندرج در مادة 134 ق.م.ا. بايد ادعا نمود جرايم فوق از نوع مطلق بوده و نياز به نتيجه كه همان رسيدن به لذت جنسي است، وجود ندارند و اين هم اشكالي ديگر مي‌باشد. ج)- ركن معنوي صرف ارتكاب رفتار فيزيكي موجب مسئوليت كيفري نمي‌باشد، بلكه انجام رفتار بايد توأم با سوء نيت باشد تا ركن معنوي عمل محقق شود. به بيان ديگر «مرتكب بايد از نظر رواني براي ارتكاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرايم عمدي)، يا در اجراي عمل به نحوي از انحاء و بدون آنكه قصد منجزي بر ارتكاب بزه از او سربزند، خطايي انجام دهد كه بتوان او را مسحق مسئوليت جزايي شناخت (جرايم غيرعمد)».[25]ركن معنوي مي‌تواند، مشتمل بر سوء نيت عام و خاص باشد. سوء نيت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتكاب عمل مجرمانه مي‌باشد؛ وجود اين سوء نيت براي تحقق جرايم عمومي هميشه لازم است، ولي كافي نيست».[26] در جرايم عمدي علاوه بر سوء نيت عام ممكن است، سوء نيت خاص نيز باشد. سوء نيت خاص يعني «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم يا شخص مقصرساز جرم».[27] بنابراين چون مساحقه از جرايم عمومي است، براي تحقق آن نياز به سوء نيت عام و خاص مي‌باشد. سوء نيت عام در جرم مساحقه بدين معنا است كه مرتكب بايد ارادة خودآگاه در انجام رفتار فيزيكي داشته باشد. پس چنانچه ارتكاب عمل در حال خواب، هيپنوتيزم يا مستي باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان ركن معنوي، جرمي محقق نمي‌شود.[28] در اين راستا يك سؤال به ذهن خطور مي‌كند كه آيا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن لازم است يا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئوليت كيفري نمي‌باشد و اصل بر اين است كه پانزده روز پس از انتشار قوانين در روزنامة رسمي، همة افراد از مفاد قانون مطلع شده و مكلف به رعايت آن هستند و ادعاي جهل نسبت به آن پذيرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسان‎ها احتياط مي‎نمايد، باز در جرايمي كه موجب حدّ مي‌شود با توجه به جنبة حق‌اللهي آن، ادعاي جهل به حكم و قانون را در مواردي قبول دارد. از جمله مي‌توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود. مطابق اين ماده حدّ مسكر و حرام بر كسي ثابت مي‌شود كه علاوه بر بلوغ، عقل و اختيار به مسكر بودن نوشيدني آگاه باشد. پس مقنن ادعاي شارب خمر مبني بر جهل به موضوع[29] (جهل به مسكر بودن نوشيدني) و جهل به حكم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذيرفته است. همچنين در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را يكي از موجبات حدّ سرقت مي‌داند.[30] اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حكم را از عوامل رافع مسئوليت كيفري نمي‎شمارد و در مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختيار و قصد را كه از شرايط اوليه تكليف مي‌باشد؛ در تحقق ركن معنوي جرم كافي دانسته است. بنابراين دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت عمل» پذيرفته نخواهد شد. ادله اثبات دعوي مطابق اصل 37 قانون اساسي، هيچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمي‌شود، مگر اينكه جرم او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معناي «راهنماي انديشه به يك مجهول قضايي در مقام اثبات يا دفاع».[31] در فقه، ‌طرق اثبات مساحقه به اقرار و بيّنه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نيز به پيروي از فقه، چنين مقرّر داشته است: «راه‌هاي ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه‌هاي ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار اقرار نزد حاكم شرع يا با شهادت چهار مرد عادل اثبات مي‌گردد. اقرار عبارت است از: «اخبار به حقي براي غير به ضرر خود»،[32] مطابق مادة 116 ق.م.ا. «اقرار كننده بايد بالغ، عاقل، مختار و داراي قصد باشد». شهادت دادن يكي از ادلة فقهي مهم، در اثبات دعوي كيفري است. كه عبارت است از: «كسي كه وقوع جرمي را مشاهده كرده يا شنيده يا اطلاع خاصي دربارة عمل ارتكابي داشته باشد و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضايي خبر بدهد».[33] اگرچه درباب جرايم حدّي مثل زنا، امكان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذيرش شارع و قانونگذار قرار گرفته است،[34] اما در جرم لواط و مساحقه، شهود بايد همگي مرد باشند و شهادت زنان به تنهايي يا به همراه مردان، اثبات كنندة جرم نمي‌باشد. همچنين در مادة 120 ق.م.ا. به قاضي اجازه داده است، طبق علم خود كه از طريق متعارف حاصل شود، حكم نمايد. مادة 105 ق.م.ا. نيز حاكم شرع را مجاز نموده در حق‌الله و حق الناس به علم خود عمل كرده و حد الهي را جاري نمايد به شرط اينكه مستند علم را ذكر نمايد. حال اين سؤال بوجود مي‌آيد كه آيا محصور نمودن ادلة اثبات دعوي در جرايم حدي از جملة «سحق» با آزادي قاضي در توسّل به علم خويش براي صدور حكم تعارض دارد يا خير؟ درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوي، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوي از طرف شارع به صورت انحصاري بيان شده كه در بين اين گروه، عده‌اي فقط بيّنه (شاهد) و يمين (سوگند) را به عنوان دليل برشمرده‌اند.[35] نظر دوم: ادلة اثبات دعوي را شارع محدود نكرده، بلكه فقط برخي از ادلّه مانند: بينه به معني اخصّ، اقرار و يمين را فقط نام برده است و آنگاه با ارائه كلياتي از قبيل «لا تقف ما ليس لك به علم» سوره ، آيه ، اين آيه به طور عام هر يقيني را سزاوار تبعيت دانسته و دست قضات را باز گذارده است. مانند علم قاضي، امارة قضايي و ... .[36] بنابراين ادلة اثبات دعوي بايد قابليت اثبات يك مجهول قضايي و ايجاد علم را براي قاضي داشته باشد تا بتواند قطع و يقين در وجدان قاضي مبني بر ارتكاب جرم به وجود آورد و از آنجا كه راه اثبات شرعي جرم از طريق شهادت غالباً بسته است، لذا بايد به استفاده از حجيت علم در كنار «شهادت» معتقد بود، در اين حال ديگر «موضوعيت علم در باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجيت مي‌يابد وهيچ دليل و اماره‌اي جايگزين آن نمي‌شود».[37] يك سؤال ديگر هنوز باقي است كه مقنن براي اثبات جرايم حدّي به كداميك از سيستم‎هاي ادلة قانوني[38] يا ادلة معنوي[39] قائل مي‎باشد به عبارت ديگر، دلايل در جرايم حدي طريقيت يا موضوعيت دارند. به نظر مي‌رسد، از آنجا كه ارتكاب جرايم مستوجب حد كه فاقد جنبة حق‌الناسي مي‌باشند، تخطي فرد از قواعد اخلاقي است و رابطة بنده با خداي خويش را تيره و كدر مي‌سازد، لذا تا آنجا كه جنبة تجاهر و تظاهر پيدا نكرده است، بايد در اثبات آن قائل به سيستم ادلة قانوني بود. يعني به همان دلايلي كه شارع آن را احصاء نموده، اكتفا شود. به همين جهت در اثبات جرايم حدي كه موجب تعرض به حق الناس نمي‎شود؛ صرفاً با اقرار و بيّنه حكم صادر مي‌شود. زيرا بنده با اعتراف به گناه خويش و اجراي حدّ، مي‌خواهد، تيرگي ايجاد شده در روابط خويش و خداوند را بزدايد، اما در بيّنه از آن جهت كه ارتكاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دليلي بر تظاهر به فسق و فجور بوده، مي‌تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنين استحباب منع فرد از اقرار در باب حدود، مي‌رساند كه شارع، خواسته تا حد ممكن، توبه موجب بازگشت خطاكار به سوي او باشد نه اجراي حد. البته اگر در اثبات جرايم حدي، شبهه‌اي در تحقق اركان مادي يا معنوي جرم ايجاد شود؛ بايد مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»،[40] به نفع متهم، حد ساقط شود. مجازات ضمانت اجراي افعال و ترك فعل‌هاي ممنوعه در حقوق كيفري، مجازات ناميده مي‌شود. در گذشته براي مجازات اهدافي نظير: برقراري عدالت، تشفي خاطر زيان ديده، ارعاب عمومي و پيشگيري خصوصي (تنبيه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پيدايش افكار مكتب دفاع اجتماعي نوين،[41] مهم‌ترين اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در مقابل جرم، مي‌باشد. انواع مجازات‌ها در قانون مجازات اسلامي شامل حد، ديه، قصاص، تعزير و مجازات بازدارنده مي‎باشد. نوع و ميزان مجازات حدي در شرع مشخص شده و به نظر حاكم واگذار نگرديده است. جرايم حدي داراي مجازات‌هاي ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد محاربه، چند مجازات ثابت براي مرتكب در نظر گرفته شده كه قاضي در انتخاب آن مخيّر است. اما براي مجازات‌هاي تعزيري حداقل و حداكثري كه قابليت تناسب با شخصيت متهم را دارد، در نظر گرفته شده است. مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه براي طرفين صد ضربة شلاق است.[42] نظرات نادر در اجراي حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان[43] و شلاق در صورت عدم احصان مي‌باشد.[44] قانون مجازات اسلامي با پيروي از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را دربارة هر يك از طرفين صد تازيانه قرار داده است. البته در صورت تعدد[45] و تكرار[46] جرم، تشديد مجازات در جرايم تعزيري در نظر گرفته شده است. از آنجا كه مجازات در جرايم تعزيري و بازدارنده معمولاً داراي حداقل و حداكثر است و قاضي قادر به جولان در دامنة مجازات مي‌باشد؛ همچنين در متناسب ساختن مجازات با سوء نيت مجرمانه و حالت خطرناك جرم، امكان تخفيف مجازات و تشديد آن وجود دارد، لذا تعدد و تكرار هردو موجب تشديد مجازات ودر مواردي موجب جمع مجازات مي‌گردد. اما در جرايم حدي با توجه به تعيين مجازات در شرع، امكان تشديد يا تخفيف آن وجود ندارد و صرفاً در صورت تكرار، نوع مجازات تغير مي‌كند. تعدد جرم مساحقه، تأثيري در مجازات نداشته و هرگاه فردي چندبار اين عمل را تكرار نمايد، بدون اينكه حد بر وي جاري شود، فقط مستحق يك بار اجراي حد (صد ضربه) است. اما تكرار جرم در نوع مجازات مساحقه كنندگان مؤثر مي‌باشد. مادة 131 ق.م.ا. تكرار مساحقه براي بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوي است. فاعل كسي است كه فرج خود را بر ديگري مي‌مالد و ديگري مفعول است.[47] همچنين در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن كه بي‌هيچ ضرورتي برهنه زير يك پوشش قرار گيرند، از نوع تعزيري تعيين شده است و تكرار اين عمل براي بار سوم موجب تبديل تعزير به حد مي‌گردد. آنچه ذكر شد، مجازات اصلي جرم مساحقه است. تعيين مجازات تكميلي يا تتميمي[48] دربارة مساحقه با توجه به نصّ صريح مادة 19 ق.م.ا. غير ممكن است. زيرا مادة فوق، تعيين مجازات تتميمي را صرفاً درخصوص جرايم تعزيري ممكن دانسته است. اما مجازات تبعي[49] دربارة مساحقه كنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق اين ماده چنانچه فردي محكوم به شلاق شود تا يك سال بعد از اجراي حكم، از حقوق اجتماعي محروم خواهد بود. مطابق تبصره يك مادة فوق‌الذكر حقوق اجتماعي به شرح ذيل احصاء شده است: - حق انتخاب شدن در مجالس شوراي اسلامي، خبرگان و عضويت در شوراي نگهبان و انتخاب شدن به رياست جمهوري؛ - عضويت در هيأت‌هاي منصفه و امناء؛ - عضويت در جمعيت‌هاي كه اعضاي آن به موجب قانون انتخاب مي‌شوند، مثل انجمن‌ها، شوراها؛ - اشتغال به مشاغل آموزشي و روزنامه‌نگاري؛ - استخدام در قوه مجريه مثل: وزارتخانه‌ها، سازمان‌هاي دولتي، شركت‌ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداري‌ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومي، ادارات و نهادهاي انقلابي؛ - استخدام در قوه قضائيه از قبيل؛ وكالت دادگستري، تصدي دفاتر اسناد رسمي، ازدواج، طلاق و دفترداري يا دفاتر خصوصي براي اين موارد؛ - انتخاب شدن به سمت داوري و كارشناسي در مراجع رسمي؛ - استفاده از نشان و مدال‌هاي دولتي و عناوين افتخاري. حال اگر فردي به علت ارتكاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محكوم به شلاق تعزيري شود، به علت غير حدي بودن شلاق، اعمال مجازات تبعي درخصوص مرتكبين، فاقد وجاهت قانوني مي‎باشد به عبارت ديگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعي است؛ مگر اينكه به علت تكرار جرم براي بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاري گردد. اسقاط مجازات يكي از موجبات سقوط حدود، توبه مي‌باشد. در تعريف توبه آمده: بازگشت به خدا و آيات او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزكاة».[50] در بيان توبه فقط به بازگشت اكتفاء نشده، بلكه به پا داشتن نماز همچنين به دادن زكات كه قوي‌ترين ركن جامعه ديني مي‌باشد كه در تماميت ايمان به آيات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است. خداوند متعال در آيه‌اي ديگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذكر نموده و فرموده: «والذين اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذكروالله فاستغفروا لذنوبهم و من يغفر الذنوب الا الله».[51] بنابراين توبه، پشيماني و بازگشت از گناه است، به گونه‌اي كه قصد بر تكرار آن عمل نداشته باشد. تأثير توبه در سقوط حد مساحقه، بستگي به زمان توبه و همچنين نحوة اثبات حد دارد. اگر حد با بيّنه ثابت شود دو حالت قابل تصور است: الف)ـ توبه قبل از شهادت شهود محقق نشود كه در اين صورت موجب سقوط حد است. ب)ـ توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در اين حالت تأثيري در اجراي حد ندارد. اگر حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نمايد، حد ساقط نمي‌گردد؛ اما قاضي مي‌تواند از ولي امر تقاضاي عفو نمايد.[52] جرم‎زدايي از جامعه جرايم اخلاقي در جوامع پايبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر خلاف جوامع لائيك كه به راحتي اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سيطرة حقوق كيفري خويش خارج ساخته و حتي در مواردي به آن جنبة قانوني داده و تحت مقرراتي منظم نموده‌اند.[53] مبتني بودن قوانين جزائي ايران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم‌انگاري را به جرايم عليه اخلاق و عفت كشانده است، لذا سؤالات چندي به ذهن مي‌رسد، از قبيل: آيا جرم‌زدايي[54] ازاين اعمال مي‌تواند، راه حلي براي مشكل تورم كيفري باشد؟ آيا جرم‎زدايي از جرايم اخلاقي، تأثيري سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آيا ورود مقنن به حيطة جرايم اخلاقي و توجه به حق‌الله، دخالت در روابط خصوصي افراد و تجاوز به آزادي‌ها و حقوق شخصي افراد جامعه نيست؟ آيا مي‌توان از جرايم حدي كه صرفاً داراي جنبة حق‌اللهي هستند، جرم‌زدايي نمود؟ آيا حدود از احكام ثابت است يا اينكه قابل تغيير مي‌باشد؟ موضوع تورم كيفري و مشكلات عديدة ناشي از آن مثل: پر شدن زندان‌ها، كثرت پرونده‌هاي كيفري، عدم تأثير مجازات‌ها بر اصلاح مجرمين، تكرار جرم، كمبود امكانات قوه قضائيه در رسيدگي و اجراي مجازات‌ها به نحو صحيح و ...، همگي موجب گرديده است كه امروزه بحث جرم‌زدايي مورد توجه مقنن قرار گيرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة كيفري از چكي كه پرداخت نشده، استفاده و نگهداري از تجهيزات ماهواره و ...، حاصل رويكرد مقنن به جرم‌زدايي در جهت كاهش بار تورم كيفري است. آيا جرم‌زدايي از جرايم اخلاقي، تأثيري سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع، داراي ارزش‌هايي هستند كه با استفاده از منابع موجود و از طريق نهادهاي اجتماعي درصدد تأمين آنها مي‎باشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره تقوا، ارزش‌هاي مورد توجه انسان است.[55] جوامع مختلف با توجه به ديدگاه‌هاي خود به حذف برخي ازاين ارزش‌ها و حفظ و تقويت برخي ديگر روي مي‌آورند. يكي از روش‌هاي حفظ و تقويت ارزش‌ها قانونگذاري و روش ديگر شناخت علت‌هاي مخالفت با ارزش‌ها و حذف آنها است. در گذشته اعمال عليه اخلاق و عفت عمومي اگر بودند كه بدون رضايت طرف مقابل انجام مي‎شد و مورد شكايت قرار مي‎گرفت، داراي بار كيفري بود. اما قانونگذار بعد از انقلاب اسلامي با توجه به جنبة حق‌الله بعضي از اعمال، بدون هيچ قيد و شرطي، وصف مجرمانه به آنها بخشيد و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقي از جمله «سحق» را مورد توجه قرار داد. اين جرم‌انگاري نه از باب تجاوز به حريم شخصي افراد، بلكه از باب حفظ ارزش‌هاي اخلاقي است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والاي تكامل آفريده شده، لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگي كه خواست انجام دهد. تجاوز به حدود الهي، ظلم به خويشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هيچ انساني مجاز نمي‌داند. زيرا شرط پيمودن مسير انسان كامل، شناخت خود است و گناه چون حجابي بر چشم بصيرت انسان است، مانع شناخت خود مي‌شود و بدين ترتيب سفر انسان از خود به خدا را متوقف مي‌سازد.[56]پيامبر اكرم (ص) مي‌فرمايند: «لولا إن الشياطين يخومون حول قلوب بني آدم لتنظروا الي ملكوت السموات[57]». اگر نبودند شياطين كه گـرد دل‌هـاي فرزنـدان آدم حـركت كنـنـد و غـبـار و تـاريكي ايجاد كنند، بني‌آدم مي‌توانستند با چشم دل ملكوت را مشاهده كنند. البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معناي مجوز تجسّس در زندگي خصوصي افراد نيست؛ چون خداوند متعال، مسلمان‎ها را از گمان‌هاي بد و تجسّس در امور ديگران منع نموده است. و مي‌فرمايد: «ياايها الذين آمنوا إجتنبوا كثيراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا».[58] شارع براي اثبات جرائم عليه اخلاق و عفت، راه بيّنه و اقرار را بيان نموده است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبـات جـرم مورد پذيرش قرار گرفتـه است، در حالي ‌كه بـراي اثبـات حق‌الناس، يك بار اقرار كافي است.[59] شرايط اقرار كننده كه بايد در حالت عقل، بلوغ، بدون اكراه و با قصد باشد نشان از آن دارد كه شارع مي‌خواسته از ثبوت حد جلوگيري نمايد. استحباب منع مرتكب جرم حدي از اقرار، اجراي اقرار در جلسات مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امكان دادرسي غيابي،[60] همگي حكايت از آن دارد كه شارع مقدس طريق ديگري غير از اجراي حد را براي بازگشت مجرم از عمل زشت خويش قرار داده است. اقرار مجرم، يا به منزلة پشيماني وي از ارتكاب عمل، يا به منزلة وقاحت وي در آشكار شدن عمل زشت خويش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بيّنه به عنوان دليل اثبات جرم حدي نيز نشانگر وقاحت مرتكب در ارتكاب عمل بدون ترس از آشكار شدن آن است. بنابراين با توجه به شرايط ذكر شده براي شهود در شرع و قانون از قبيل لزوم تعدد شهود، قطعيت در شهادت (نه به صورت ظنّي و گماني آنچه را ديده‌اند و آنچه شنيده‌اند)، عدم تعارض فيمابين اظهارات شهود و ...، نشان از سختگيري شارع در اثبات حد است. حتي در جرايمي مانند: زنا و لواط اگر شهود كمتر از حد نصاب باشند و شهادت دهند، به جهت آنكه جرم ثابت نمي‌گردد؛ خود بايد متحمّل حدّ قذف شوند.[61] سؤال اصلي اين است كه آيا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق كيفري مي‌تواند در جامعة آثار مطلوبي به بار آورد؟ و آيا مي‌توان ارزش‌هاي موجود در جامعه را به طريق ديگري غير از جرم‌انگاري حفظ نمود؟ به نظر مي‌رسد، ارزش‌ها و هنجارهاي موجود در جامعه، گاه داراي بار اخلاقي و ديني هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومي مي‌باشند. آنجا كه وجدان و اخلاق جمعي از ارتكاب عملي خدشه پذيرد، اعطاي وصف كيفري به آن عمل با در نظر گرفتن ميزان خدشه و ميزان مسئوليت كيفري مي‌تواند، كارساز باشد. اما هنگامي كه عمل ارتكابي صرفاً موجب ضربه به نظم عمومي شود، استفاده از ضمانت اجراهاي ديگر غير از مجازات مي‌تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذكر است كه صرف اعطاي وصف مجرمانه به عمل و تعيين مجازات براي آن به تنهايي نمي‌تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلكه عوامل ديگري از جمله قدرت دستگاه انتظامي و قضايي در كشف جرم، تعقيب جرم، رسيدگي عادلانه واجراي مجازات مي‎تواند، در جلوگيري از ارتكاب جرم بسيار كارساز و مؤثر باشد. رشد باورهاي فرهنگي جامعه در جهت نگرش به عمل ارتكابي و قبيح دانستن آن نيز خود، عاملي در جهت پيشگيري از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالي در قانون جرم شناخته شده‌اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش‌ها و باورهاي جامعه، بعضي از مردم نه تنها تخطي از قانون را زشت ندانسته، بلكه آن را نوعي زرنگي به حساب مي‌آورند. از طرفي عدم كشف جرم و تعقيب سريع مجرم خود مي‌تواند، علتي براي بي‌ارزش شدن قانون باشد. (همانگونه كه در جرائم مربوط به تجهيزات ماهواره مشاهده گرديد). لذا به علت آنكه مساحقه اولاً: به علت نزديك بودن آن به ارزش‌هاي اخلاقي و ديني جامعه و جريحه‌دار شدن وجدان جمعي از ارتكاب چنين عملي بايد مدّ نظر قانونگذار قرار گيرد. ثانياً: هم‌جنس‌بازي تأثيري سوء بر روابط طبيعي جنسي در جامعه مي‌گذارد و مي‌تواند عاملي در جهت عدم تمايل افراد به ازدواج و تضعيف بنيان خانواده باشد. بنابراين با اعطاي وصف كيفري به جرم مساحقة مي‎توان از بروز مشكلات جلوگيري نمود. همانگونه كه در جوامع غربي موجب مشكلات عديده شده است. «ميزان بي‌بندوباري جنسي روز به روز در حال افزايش است. درصد مبتلايان به بيماري‌هاي مقاربتي بين جوانان غرب قبل از ازدواج، هر روز افزايش مي‌يابد به حدي كه دولت، اين‌گونه مسائل جوانان را يكي از مسائل و مشكلات عمدة جامعة خويش اعلام نموده‌اند».[62] لذا ايجاد ضمانت اجراي كيفري در جهت جلوگيري از اين اعمال، مي‌تواند تأثيري مثبت و پيشگيرانه داشته باشد. امكان تغيير حدود اينكه آيا ضمانت اجراي مساحقه قابل تغيير است؟ آيا حاكم مي‌تواند مجازات حد مساحقه را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست يا با افكار ملل مختلف و افكار جهاني متعارض باشد، مجازات ديگري بر مبناي مصلحت تعيين نمايد؟ و...، با دو رويكرد مي‎توان به اين سوال‎ها پاسخ داد. نگرش اول: افكار روشنفكرانه و تجددگرايانه است، آنان سعي در متقاعد ساختن حذف مجازات‌هاي حدي با ادعاي مخالفت افكار جهاني با آن را دارند. نضج افكار فوق در عمل، موجب عدم تمايل قضات به اثبات اين جرايم و اجراي حد و در واقع منجر به نوعي كيفرزدايي[63] شده است. نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مكان در فقه؛ زيرا احكام شرعي به دو قسم «اولي» و «ثانوي» تقسيم مي‌شوند. حكم واقعي اولي. حكمي است كه به آن يقين داشته و خالي از شك مي‌باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حكم واقعي ثانوي، با وصف اضطرار و اكراه جاري مي‌شود.[64] اين دو حكم با توجه به دو مقام ثابت و متغير انسان وضع شده است. شأن ثابت آدمي كه مجرد از ماده و است و به فطرت توحيدي و روح او بازمي‌گردد. لذا قوانيني كه به مقتضاي روح آدمي و شئون ثابت او وضع مي‌شود، تغييرناپذيرند و شأن متغير انسان مربوط به بدن و طبيعت اوست كه محدود به عالم خاك و زمان مي‌باشد.[65] پويايي دين اسلام، به معناي وجود راهكارهايي است كه قابليت انطباق با زمان را به قوانين مي‌دهد. تطبيق مقررات فقهي با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پويا، قابل درك است. «اصل اجتهاد، نمادي از جامعيت دين و توانايي پاسخگويي به نيازها در همة مكان‌ها و زمان‌هاست».[66] يكي از ملاك‏ها در احكام ثانوي «مصلحت» است در تعريف لغوي «مصلحت»، «مصلحت به معناي منفعت است و در اصطلاح علماي شريعت، عبارت است از منفعتي كه شارع مقدس آن را براي حفظ دين و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».[67] در اين راستا چند سؤال مطرح مي‎شود. آيا حدود جزء احكام ثابت است يا متغير؟ آيا مصلحت مي‌تواند موجب تغيير آن شود؟ اكثر علما قائل هستند، چون نوع و ميزان مجازات‎هاي حدي در شرع مقدّر و ثـابت است و داراي حداقـل و حداكثـر نمي‌بـاشند؛ و نوع و ميزان مجازات‌هاي تعزيري ثابت نبوده و در شرع مشخص نگرديده است، لذا حاكم بنا بر مصالح جامعه مي‌تواند، نسبت به تغيير آن اقدام نمايد. پس نظر شارع بر عدم تغيير حدود است، به همين جهت حد مساحقه ساقط نمي‌شود. بنابراين كسي نمي‌تواند ادعا نمايد، اگر اجراي حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاري نشود، زيرا آنچه كه سبب شده شارع مقدس تعيين مجازات حد نمايد، تجاوز به حدود الهي است و چنانچه ارتكاب جرمي مانند: مساحقه علاوه بر حق‌الله به حق عموم مردم و حق حاكميت لطمه‌اي وارد آورد، تعيين مجازات تعزيري براي مرتكب، داراي وجهة قانوني مي‌گردد. همين رويه در مورد قصاص نيز مي‌باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتي مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار نگرفته است؛ اما اجراي قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة مستوجب قصاص، جامعه نيز آسيب ببيند، تعيين مجازات تعزيري براي آن منعي ندارد. به همين جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. براي مرتكب قتل عمد كه شاكي نداشته يا شاكي وي از قصاص گذشت نمايد، اما اقدام وي موجب اخلال در نظم جامعه يا خوف شده و بيم تجرّي مرتكب يا ديگران برود، مجازات حبس تعزيري از سه تا ده سال قرار داده است. همين حكم در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. مي‌باشد. بنابراين چنانچه از ارتكاب عمل مساحقه، خدشه‌اي به عفت عمومي وارد شود و وجدان جمعي جريحه دار گردد، حاكم مي‌تواند علاوه بر مجازات حدي، مجازات تعزيري براي مرتكب در نظر بگيرد، تا بدين ترتيب از صيانت جامعه دفاع نمايد. خلاءهاي قانوني توجه مقنن در گنجاندن صحيح متون شرعي در قانون، امري لازم و واجب است. اما اين شرط مهم در استفاده از متون شرعي توجه به عنصر زمان و مكان و همه جانبه‎نگري احكام مي‎باشد؛ تا منجر به نقايصي نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقايصي در قانون مجازات اسلامي در باب مساحقه شده است كه ذيلاً به آن اشاره مي‎گردد. 1ـ عمل تعزيري مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زير يك پوشش) در باب حدود گنجانده شده است. 2ـ مقررات شكلي مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نيز در همين قانون ذكر شده است. 3ـ به اعمال مشابه كه بسيار شنيعتر از قرار گرفتن دو زن زير يك پوشش مي‎باشد، مقنن توجه نكرده است. 4ـ عدم ماده قانوني مختص مساحقه كنندگان؛ زيرا از يك‎سو اقامة بيّنة شرعي درخصوص جرائم جنسي مثل مساحقه تقريباً غيرممكن است و از سوي ديگر هم‌جنس‌بازي زنان مي‌تواند، به گونه‌هاي مختلف غير از آنچه در تعريف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا. گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانوني به اين اعمال اختصاص دهد. 5ـ اشكالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (كه درخصوص دو زن كه فاقد خويشاوندي نسبي هستند و بدون ضرورت و برهنه زير يك پوشش قرار مي‌گيرند، مجازات تعيين كرده است). الف)ـ ذكر «دو زن» اشكال دارد. چه بسا عمل منافي عفت توسط چند زن صورت گيرد. ب)ـ شرط مجازات زنان، عدم وجود خويشاوندي نسبي است. پس چنانچه دو زن كه داراي خويشاوند نسبي باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنين عملي را انجام دهند، مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنين استثنائي، فاقد وجهة عقلاني و منطقي است. ج)ـ شرط قرار گرفتن زير يك پوشش خود جاي بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام گيرد كه عليرغم وقاحت بيشتر مرتكبين در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا. خارج و فاقد وصف مجرمانه مي‎گردد. د)ـ مققن نسبت به مجازات معاون اين جرم توجه نكرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا.[68] تا حدي (در حد تهية وسيله ارتكاب جرم و تشويق و ترغيب اين مشكل را حل كرده است. بنابراين اگرچه مساحقه تعريف خاصّي در فقه است و عدول از آن تعريف جايز نيست؛ اما از آنجا كه نوع و ميزان مجازات تعزيري به عهدة حاكم نهاده شده جعل جرم و مجازات مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختيار حكومت است، لذا مقنن در اعطاي وصف مجرمانه به اعمالي كه مشابه مساحقه مي‌باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود، باب مساحقه استفاده نكرده است. چگونه مراتب خفيف جرايم حدي مثل زنا در بخش تعزيرات مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدين معنا كه مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و مردي كه بين آنها علقة زوجيت نباشد و مرتكب روابط نامشروع يا عمل منافي عفت غير از زنا شوند، به شلاق محكوم مي‌شوند. اما در جرم مساحقه چنين تدبيري انديشيده نشده است. علي‌رغم موارد فوق الذكر بايد به دو نكته مهم توجه داشت.1ـ صرف تعيين مجازات براي افعال حرام، به تنهايي نمي‌تواند منجر به پيشگيري شود، بلكه حذف علل و زمينه‌هاي رشد جرم در كنار ضمانت كيفري بسيار مؤثر خواهد بود. اما اكثر علل اين فعل از جامعه نشأت گرفته است. از قبيل تزلزل بنيان‌هاي اخلاقي در اجتماع، عدم وجود نهادهاي حمايتگر از ارزش‌ها و هنجارهاي جامعه؛ مشكلات اقتصادي ( كه منجر به عدم ازدواج و ايجاد رابطه جنسي از طريق مشروع و طبيعي مي‌شود)؛ تأثيرات مخرّب وسايل ارتباط جمعي مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحيح نسبت به افرادي كه در مكان‌هايي شبانه‌روزي به‌سر مي‌برند، مثل: خوابگاه‌ها، زندان‌ها و ...، همگي بستري براي سوق دادن فرد به ارضاي نيازهاي جنسي خويش از طرق غير طبيعي و ممنوع مي‌شود. حذف اين علل مي‌تواند به حذف معلول بيانجامد و عهده‌دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربيت اولية فرد، نهادهاي حكومتي در معناي وسيع آن مي‌باشند. 2ـ جرم مساحقه تقريباً فاقد سابقه در دادگستري مي‌باشد.[69] آيا چنين واقعيتي نشان از سلامت اخلاقي زنان جامعة ماست؟ واقعيت اين است كه نسبت آمار سياه[70] جرم مساحقه به آمار قانوني[71] آن بيش از 99 به يك است. حتي اين آمار كمتر از آمار سياه جرم هم‌جنس‌بازي مردان (لواط و تفخيذ) مي‌باشد؛ زيرا در مساحقه فرد مجني عليه وجود ندارد. چون از يك طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار جسمي در لواط، اثبات آن را ممكن مي‎سازد، اما آثار جسمي در مساحقه قابل مشهود نيست و از سوي ديگر رضايت طرفين نيز علت ديگري بر مخفي ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفي ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمي‌گردد. با توجه به مطالب فوق معلوم مي‌شود؛ اجراي حدود، شرط لازم تطهير جامعة اسلامي است و در اهميت آن بس كه معطل كنندة حد به عنوان پيكار كننده با خداوند متعال شناخته شده است[72] و اقامة حد در سرزمين دشمن جايز شمرده نشده است. اما اجراي حد، شرط كافي نيست، بلكه بايد جهت پيشگيري از جرم و تكرار آن به علل و عوامل اجتماعي سازندة جرم و مرتفع نمودن خلاءهاي قانوني و رفع كردن مشكلات برسر راه اجراي قانون هم توجه شود. فهرست منابع: × آشوري، محمد: «آئين دادرسي كيفري»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375. × آخوندي، محمود: «آئين دادرسي كيفري»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، چاپ اول، 1368. × جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ترمينولوژي حقوقي»، نشر گنج دانش، 1368. × جابري عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362. × جعفر لنگرودي، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامي قضايي»، ناشر گنج دانش، 1363. × ــــــ، : «حجيّت علم قاضي در ارتباط با رجوع به كارشناسي»، فصلنامه حق، خرداد و شهريور 1364. × حاجعلي، دكتر فريبا: «ثوابت و متغيرات در احكام»، نداي صادق، زمستان 1381. × دانش، تاج زمان: «مجرم كيست، جرم شناسي چيست؟»، انتشارات كيهاني، چاپ اول، 1366. × دانش، تاج زمان: «حقوق زندانيان و علم زندان‌ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368 × رايجيان اصلي، مهرداد: «تعيين استراتژي عقب‌نشيني يا تحديد دامنة مداخله حقوق جزا و جايگاه آن در ايران»، مجله قضايي و حقوقي دادگستري. × زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامي»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380. × شامبياتي، هوشنگ: «حقوق جزاي عمومي»، انتشارات دستيار، چاپ سوم، 1372. × شامبياتي، هوشنگ: «حقوق كيفري اختصاصي»، نشر ژوبين، چاپ دوم، 1377. × شهيدي، مهدي: «اقرار غيرمجرد»، مجله حقوقي و قضايي دادگستري، پائيز 1370. × شاملو احمدي، محمد حسين: «فهرست اصطلاحات و عناوين جزايي»، نشر داديار، چاپ اول، 1380. × شهيد ثاني: «الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية»، مؤسسه الاعلمي للمطبوعات، بيروت- لبنان. × صانعي، پرويز: «حقوق جزاي عمومي»، گنج‌دانش، چاپ چهارم، 1371. × صانعي، پرويز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعي و رواني»، چاپ دوم، 1355. × علامه طباطبايي: «تفسير الميزان»، دفتر انتشارات اسلامي، 1366. × عاملي، ‌محمدبن حسن: «وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه»، دارالاحياء التراث العربي. × علامه حلي: «تبصرة المتعلمين»، ترجمة شعراني، ابوالحسن، انتشارات اسلاميه، 1357. × فرجاد، محمدحسين: «آسيب‎شناسي اجتماعي و جامعه‎شناسي انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم، 1358. × فيض، عليرضا: «مبادي فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378. × گلدوزيان، ايرج: «حقوق جزاي عمومي ايران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372. × ميرمحمد صادقي، حسين: «جرايم عليه اموال و مالكيت»، نشر ميزان، چاپ پنجم، 1378. × مرعشي، سيد محمد حسن: «ديدگاه‌هاي نو در حقوق كيفري اسلام»، نشر ميزان، چاپ اول، 1373. × موسوي بجنوردي، سيد محمد: «قواعد فقهيّه»، نشر ميعاد، 1372. × محقق حلي: «شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بيروت- لبنان، چاپ دوم، 1412. × موسوي خوئي، سيد ابوالقاسم: «مباني تكلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوري. × ميرخاني، عزت‌السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، نداي صادق، زمستان 1381. × مطهري، شهيد مرتضي: «انسان كامل»، انتشارات صدرا. × موسوي خميني (ره)، روح الله: «تحريرالوسيله»، دفتر انتشارات اسلامي. × مرعشي، سيد محمد حسن: «مصلحت و پايه‌هاي فقهي آن»، مجله قضايي و حقوقي دادگستري، زمستان 1371. × نجفي، شيخ محمد حسن: «جواهرالكلام في شرح شرايع الاسلام»، مؤسسه المرتضي العالميه، بيروت- لبنان، 1412. × نوربها، رضا: «زمينة حقوق جزاي عمومي»، انتشارات كانون وكلاي دادگستري، چاپ اول، 1369. × وليدي، محمد صالح: «حقوق جزاي اختصاصي- جرايم عليه اشخاص»، انتشارات اميركبير، چاپ اول، 1369. پي نوشتها: [1] - ر.ك؛ دانش، ص181. [2] - فرجاد، ص11. 3ـ دانش، تاج‎زمان، مجرم است، جرم‎شناسي چيست، صفحه 182- 183. 4ـ سوره مؤمن، آيه 5. 5ـ سوره نساء، آيه 23. 6ـ سوره نور، آيه 2، سوره ممتحنه، آيه 12. 7ـ سوره اعراف، آيه 2، سوره هود آيات 70، 74، 77، 82 و غيره. 8ـ كي‎نيا، دكترمهدي، علوم جنايي، جدول اول، صفحه 97. 9ـ پريشاني و اختلال در قلمرو و شعور فرد كه منجر به عدم موازنه شخصيت شديد، انحراف و فقدان تماس بيمار با حقيقت مي‎گردد پيكوز ناميده مي‎شود در اين نوع جنون بيمار تا در نسبت با اطرافيان خود ارتباط صحيحي داشته و يا توجه حاصل كند. روانپزشكان معتقدند گاه بيماران قبلاً به جنون، نيك و بد را تشخيص داده اما به علت ابتلاء به اختلال رواني و فشار دروني كه قدرت مقاومت را از آنان سلب مي‎نمايد مرتكب اعمال ضد اجتماعي مي‎شوند [دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كيست، جرم چيست، صفحه 132-133] 10ـ دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كيست، جرم‎شناسي چيست، صفحه 191. [11]- جعفري لنگرودي، شماره 2829، ص355. [12]- نجفي، ص521. [13]- همان. [14]- در جرم مادي صرف، نياز به اثبات برخورداري متهم از عنصررواني وجود ندارد (ميرمحمد صادقي، ص374). [15]- هرگاه مرتكب صدمه عليه تماميت جسماني ديگري هم در فعل ارتكابي خطا كند و هم در قصد فعل يا به عبارت ديگر مرتكب قصد ايراد فعل و قصد نتيجه را نداشته باشد صدمه از نوع خطاي محض است. (وليدي، ص171). [16]- قاعدة «قبح عقاب بلابيان» كه مبناي آن آية 15 سورة اسراء؛ (ما كنّا معذّبين حتي نبعث رسولاً، ما كسي را درخور كيفر نمي‌دانيم مگر هنگامي كه پيامبري را برانگيخته باشيم و آية 7 سورة طلاق (لا يكلّف الله نفساً الاّ ما آتيها- خدا هيچكس را مكلف نمي‌كند مگر به آنچه كه براي آنان آورده باشد) است بدين معناست كه شارع پيش از آنكه قوانين خود را به اطلاع مردم برساند نمي‌تواند به علت تخلف از آن قوانين كسي را مؤاخذه كند. جعفري لنگرودي، ص516. [17]- مطابق حديث شريف نبوي «الاسلام يجبّ ما قبله» و آيه 95 از سورة مائده كه مي‌فرمايد: «عفي الله عما سلف»، كفار پس از تشرّف به دين اسلام، از اعمال ناروايي كه قبل از قبول اسلام انجام داده‌اند بخشيده مي‌شوند و بابت آن اعمال مجازات نخواهند شد. (فيض، ص298- محمدي، ص227). [18]- علامه طباطبايي، ج15، ص303. [19]- عاملي، ج7، باب 24. [20]- حق عبارت است از نوعي سلطنت؛ اصوليون حق را به دو قسم تقسيم كرده‌اند: الف) حق عبد و آن عبارت از حقي است كه به اسقاط وي ساقط و منتفي مي‌گردد مانند: حق قصاص. ب) حق الله و آن حقي است كه به اسقاط عبد ساقط نمي‌شود مانند صلاة، صوم، جهاد و حج. (جابري عربلو، ص87 ). جنبة الهي جرايم تعدي به حقوق الهي است كه منحصر به حدود و تعزيرات شرعي مي‌باشد و در مقابل جنبة خصوصي جرايم مطرح مي‌گردد. (آشوري، ج1، ص78). [21] - مرعشي، ديدگاه‎هاي نو در حقوق كيفري اسلام، ص235. [22]- جرم مقيد جرمي است كه بر حسب تعريف قانوني و يا صدق عرفي، زماني واقع مي‌شود كه نتيجه‌اي كه از آن منظور نظر است حاصل شده باشد مثل سرقت كه عمل ربايش صورت گرفته يا قتل زماني تحقق مي‌يابد كه كه مجني عليه آن فوت شده باشد (شامبياتي، جزاي عمومي، ج1، ص360). [23]- ميرمحمد صادقي، ص54. [24]- براي هم‌جنس‌بازي دو حالت ذكر شده است: الف) سافيسم يا لزبيانيسم: ليسيدن اندام‌هاي تناسلي كه فاعل و مفعول ندارد. ب) طبق زدن يا تريباديسم كه در آن يكي نقش مرد را بر عهده دارد. (شامبياتي، حقوق كيفري اختصاصي، ج3، ص533). [25]- نوربها، ص116. [26]- شامبياتي، حقوق جزاي عمومي، ج1، ص377. [27]- گلدوزيان، ج2، ص97. [28]- طبق نظري، سوء نيت خاص در مساحقه عبارت است از علم به جرم بودن عمل ارتكابي و اينكه عمل هم‌جنس‌بازي را با آلت تناسلي واقع سازد. (شامبياتي، حقوق كيفري اختصاصي، ج3، ص537). اين نظر قابل خدشه است، زيرا اولاً: سوء نيت خاص عبارت است از ارادة خودآگاه نسبت به موضوع جرم و قصد رسيدن به نتيجه، نه علم به حرمت يا ممنوعيت عمل در شرع يا قانون و ثانياً مطابق قاعدة كلي، جهل به قانون رافع مسئوليت كيفري نمي‌باشد. [29]- توضيح اينكه در جرايم به طور كلي ادعاي جهل موضوعي در صورت اثبات پذيرفته است. به عنوان مثال چنانچه سارقي ادعا نمايد تصور مي‌كرده مال مسروقه متعلق به خودش است، در صورت اثبات ادعا، فاقد مسئوليت كيفري مي‌‌باشد. [30]- مادة 198 ق. م.ا : «سرقت درصورتي موجب حد مي‌شود كه داراي كلية شرايط و خصوصيات زير باشد... بند 6- سارق بداند و ملتفت باشد كه ربودن آن حرام است...». [31]- جعفر لنگرودي، ج1، صص 39-38. [32]- شهيدي، شماره اول، ص40. [33]- آخوندي، ج2، ص112. [34]- مادة 74 ق.م.ا. «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل يا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت مي‌شود». مادة 75 ق.م.ا. «در صورتي كه زنا فقط موجب حد جلد باشد به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نيز ثابت مي‌شود». [35] - جعفري لنگرودي، ج1، ص40. [36] - همان، ص42. [37]- فصلنامه حق، دفتر دوم، ص43. [38]- در سيستم ادلة قانوني ارزش دلايل به همان ميزان است كه در قانون ذكر شده و در سيستم ادلة معنوي، دليل وقتي داراي ارزشي است كه قاضي را به اقناع وجداني و قلبي برساند. [39]- همان. [40]- موسوي بجنوردي، صص 162-151. [41]- مروّجين مكتب دفاع اجتماعي نوين (مارك آنسل و فيليپوگراماتيكا) عقيده دارند كه هدف كلي از سياست كيفري، حمايت و دفاع اجتماعي از وقوع بزه و تكرار جرم است كه با رعايت احترام به آزادي فردي و مقام انسانيت بايستي مبتني بر تخفيف و پژوهش شخصيت مجرم منطبق گردد. (دانش، ص34). [42]- محقق حلي، شرايع الاسلام، ج8، ص42. [43]- احصان در لغت به معني جلوگيري كردن و در شرع به معناي اسلام، بلوغ، عقل، آزادي، ازدواج، پاكدامني و نزديكي در نكاح مي‌باشد. احصان شرط وجوب رجم به سبب زنان است. (شاملو احمدي، ص15). [44]- نجفي، ج14، ص522. [45]- وضعيتي است كه در آن متهم مرتكب چند جرم گرديده لكن هيچ يك مورد تعقيب، رسيدگي و صدور حكم قرار نگرفته باشد. (شاملو احمدي، ص140). [46]- تكرار جرم وضعيت بزهكاري است كه قبلاً به موجب حكم دادگاه به مجازات تعزيري يا بازدارنده محكوم شده و حكم قطعي نيز در مورد او اجرا شده با اين وصف مرتكب جرم قابل تعزير مي‌شود. در مورد بزه دوم تفاوتي بين اينكه بزه ارتكابي مشابه همان بزه قبلي باشد يا از نوع مختلف، نيست. (همان، ص149). [47]- «الفرق بين الفاعلة و المفعولة إن الفاعلة هي التي تدلك و تمسح فرجها علي فرج الاخري والاخري هي المفعولة». (علامه حلي، ص401). [48]- مجازات تتميمي به مجازاتي اطلاق مي‌شود كه با مجازات اصلي جمع مي‌گردد و بايد در حكم محكوميت قيد شود تا قابل اجرا باشد. به نظر مي رسد كه مجازات تكميلي تنها در مواردي مصداق پيدا مي‌كند كه قانونگذار قاضي را در تحميل مجازات خاص علاوه بر مجازات اصلي مخير كرده باشد. (صانعي، ج2، ص217). [49]- هر مجازات سالب حقوق اجتماعي ومدني (به حكم قانون) را كه ناشي از محكوميت جزائي و از آثار آن ‌باشد مي‌توان در حكم مجازات تبعي تلقي كرد. البته بدون اينكه نيازي به ذكر آنها در حكم دادگاه توسط مرجع قضايي باشد به خودي خود، به حكم قانون و به تبع مجازات اصلي، محكوم عليه بايد آن را تحمل كند. (گلدوزيان، ص342). [50] - توبه،5. [51] - آل عمران، 135. [52]- موسوي خوئي، ص46. [53]- به عنوان مثال، هم‌جنس‌بازي بين مردان وفق قانون جرايم جنسي مصوب 1967 در انگلستان مجاز گرديده است و چنانچه اين عمل شنيع با توافق طرفين كه بايد بالاي 21 سال سن داشته باشند رخ دهد، فاقد وصف مجرمانه است. (Understanding criminal law, Clarkson.C.M.V, P. 125). [54]- Decriminalisation يعني زدودن عنوان مجرمانه از رفتار معين. (رايجيان اصلي، ش41، ص95). [55]- صانعي، ج1، ص325. [56]- مطهري، ص53. [57]- همان، ص11. [58] - حجرات، 12. [59]- «و يكفي في العزم للمال المسروق الاقرار به مدة واحدة لانّه اقرار بحق مالي فلا يشترط فيه تعدد الاقرار لعموم اقرار علي انفسهم جائز». (شهيد ثاني، ج9، ص279). [60]- مطابق مادة 217 قانون آئين دادسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، رسيدگي غيابي و بدون حضور متهم و وكيل او در جرايم ممكن است؛ مگر در جرايم داراي جنبة حق‌الله كه مطابق تبصره 2 همان ماده، صرفاً در صورتي دادگاه مي‌تواند غياباً حكم صادر كند كه محتويات پرونده، مجرميت متهم را ثابت نمايد و دادگاه بخواهد رأي بر برائت صادر نمايد. «ظاهر آن است كه جواز حكم بر شخص غائب به حقوق الناس تعلق دارد پس حكم بر او در حقوق خداي متعال مانند زنا جايز نيست». (موسوي الخميني (ره)، ج4، ص99). [61]- «والذين يرمون المحصنات ثمّ لم يأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئك هم الفاسقون». (نور، 4). [62] - فرجاد، ص110. [63]- (Depenalisation) زماني كه استراتژي عقب نشيني حقوق جزا در قالب سلب مجازات از رفتاري كه عنوان مجرمانه‌اش حفظ شده است صورت پذيرد از واژه كيفرزدايي استفاده مي‌شود. (رايجيان اصلي، ش 41، ص98). [64] - ر.ك؛ حاجعلي، ش 28، ص98. [65] - همان. [66] - ميرخاني، ص82 . [67]- مرعشي، مصلحت و پايه‎هاي فقهي آن، ش 6، ص12. [68]- ماده 639: «افراد زير به حبس از يك تا ده سال محكوم مي‌شوند و در مورد بند «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- كسي كه مركز فساد و يا فحشاء داير يا اداره كند. ب- كسي كه مردم را به فساد يا فحشاء تشويق نموده يا موجبات آن را فراهم نمايد...». [69]- با توجه به سابقه 7 ساله در اجرام احكام؛ [70]- آمار سياه بزهكاري عبارت است از تعداد جرايمي كه در جامعه ارتكاب يافته، اما به عللي كشف نگرديده است. [71]- آمار قانوني بزهكاري عبارت است از: جرايمي كه كشف شده و مورد تعقيب قرار گرفته است. مجموع آمار سياه و آمار قانوني بزهكاري، تشكيل آمار حقيقي بزهكاري را مي‌دهد. [72]- وسائل الشيعه، ج18، ص332.