سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

نويسنده: Douglas Husak - مترجم: مهرانگيز روستايي

Title of the paper: the criminal law as last resort
Author: Douglas Husak
مقدمه مترجم
امروزه حقوق کیفری به نوشدارویی آنی برای درمان تمامی مشکلات اجتماعی تبدیل شده است. نگاهی به قوانین کیفری نشان می¬دهد که روند رو به رشد جرم انگاری در سالهاي پس از انقلاب شتاب بیشتری گرفته است. اگرچه در سال¬هاي اخير و به علت آثار سوء تورم كيفري، لوايحي از سوي قوه قضاييه به منظور جرم زدايي از برخي رفتارها تهيه شده است اما تاکنون در هیچ یک از ادوار قانونگذاری، نمایندگان مردم درصدد تعیین یک معیار صریح برای جرم انگاری و پاسخگویی به این پرسش که از کدام رفتارها باید جرم¬انگاری کرد نبوده-اند.
اهميت ويژه قانون كيفري از نظر ارتباط تنگاتنگي كه با آزادي، جان، مال و ناموس افراد دارد ايجاب مي¬كند كه با حداكثر كيفيت و حداقل كميت توسط مرجع قضايي واحد به تصويب برسد. در سال¬هاي اخير شاهد مراجع قانونگذاري متعدد (شامل مجلس شوراي اسلامي، كميسيون¬هاي مجلس، هيئت عمومي ديوان عالي كشور، شوراي نگهبان، مجمع تشخيص مصلحت نظام، قوه¬ي مجريه، قوه¬ي قضاييه و شوراي عالي انقلاب فرهنگي) بوده¬ايم كه نتيجه¬ي آن تصويب قوانين متعدد مرتبط با امور كيفري و صدها جرم است كه موجب ناكارآمد شدن سياست جنايي ايران شده است. براي مثال قانونگذار از سال ۱۳۵۸ تاكنون براي جرايم انتخاباتي ۱۲ مورد قانون تصويب كرده است. در خصوص مبارزه با مواد مخدر بيش از ۱۰ فقره قانون كلي و جزيي تصويب كرده است، بهسازي محيط اداري از ديگر موضوعاتي است كه در آن قانونگذار اقدام به تصويب قوانين متعددي كرده است. اين قوانين بالغ بر ۱۱ فقره مي باشند كه اكثر آنها شباهت تام با يكديگر دارند.
حجم وسیع قوانین کیفری نشان می¬دهد که حقوق کیفری بیشتر به عنوان نخستین راه حل قانونگذار برای رفع هر مشکلی است. نويسنده¬ي مقاله داگلاس هوساک به درستی متذکر می¬شود که حقوق کیفری مجرمین را در معرض مجازات¬هایی قرار می¬دهد که که موجب تحمیل برخوردهای سخت و شدید با مجرمین می¬شود. این برخوردها در برگیرنده سرزنش¬هاي اخلاقی و مجازات¬های ترذیلی است. هوساک معتقد است که این مجازات¬ها نیاز به توجیه دارند. به اعتقاد وی مجازات کردن مجرمین، ناقض "حق مجازات نشدن افراد" است. این مجازات¬ها در بردارنده زیان¬های گزافی از قبيل هزینه¬های زیاد، امکان و قابلیت تشدید اشتباه و بالا بردن خطر تجاوز براي جامعه است. بر این اساس، توجیه حقوق کیفری و مجازات نیاز به یک مبنای منطقی دارد. اگر به دنبال توجیه حقوق کیفری و مجازات¬ها از زاویه¬ی دید فردی باشیم باید به این سؤال پاسخ دهیم که چگونه ممكن است حق مجازات نشدن افراد نادیده گرفته شود. دومين توجيه از زاویه دید جامعه است، به این معنی که چگونه جامعه علی¬رغم تمام هزینه¬ها، حقوق کیفری و مجازات ناقضین آن را ضروری می¬داند. از نقطه نظر فردی، هوساک به درستی می¬پذیرد که نقض "حق مجازات نشدن افراد" تنها هنگامی ممکن است مجاز تلقي شود که قانونگذار با نظریه¬ا¬ی معقول و مقبول اقدام به توجیه جرم انگاری کند. چنین نظریه¬ای نیاز به پذیرش اصل آخرین چاره یا آنچه اشورث آن را اصل "حداقل گرایی در جرم انگاری" می¬نامد دارد. بخشی از اصل آخرین چاره متضمن بررسی محتوای حقوق کیفری است. برای مثال، در خصوص جرایم مادی صرف مي¬توان اين پرسش را مطرح كرد كه آیا استفاده از حقوق کیفری ضرورت دارد و یا اين¬كه آن رفتار خاص را می-توان به وسیله مقررات یا تدابیر دیگر کنترل کرد؟ او معتقد است که قوانین کیفری موجود، توجیه ناشده و یا دست کم ناقض اصل حداقل گرایی در جرم انگاری است؛ مگر این که برای پیشگیری از ايراد آسیب، ممنوع کردن رفتارهای نادرست یا تحمیل یک مجازات استحقاقي طراحی شده باشند؛ در این شرایط، حق مجازات نشدن ممکن است نادیده گرفته شود. با این وجود نويسنده معتقد است كه سودمندگرایی صرف کافی نیست و سیاست¬های دیرپای حقوق کیفری همواره بر این عقیده بوده است که حقوق حامی افراد در برابر اعمال ملاحظات صرفاٌ سودمندگرایانه است. اما به خلاف نظر هوساك مي¬توان گفت در همه¬ی موارد در تصمیم به جرم انگاری هر رفتاري باید ملاحظات سود مندگرایانه مورد توجه باشد. ما همواره دست به جرم انگاری رفتاری می¬زنيم که موجب ایراد آسیبي می¬شود که ما ایجاد آن را نمی¬خواهیم؛ ما اقدام به جرم انگاری رفتاری می¬کنیم که نادرست است و نمی¬خواهیم مردم مرتكب آن رفتار شوند. به طور خلاصه ما می¬خواهیم از این قبیل رفتارهای نادرست که موجب وارد آمدن صدمه می¬شوند جلوگیری کنیم. پس در جرم انگاري همه¬ي اين رفتارها ملاحظات سودمندگرايانه در نظر گرفته شده است.
قانونگذار كيفري نباید دست به جرم انگاری اشتباهات ناچیزی بزند که موجب وارد آمدن صدمه می¬شود. و تنها هنگامی که بتواند جرم انگاري رفتاري را توجيه كند مجاز خواهد بود كه به حجم متورم قاون كيفري بيفزايد. اگر در فرايند جرم انگاري اصل سودمندگرايي لحاظ شده باشد، آن¬گاه می¬توان به یک مجرم معقول چنين گفت كه شما مرتکب اشتباه يا یک اقدام صدمه زننده شده¬اید، و بر طبق اين ملاحظات سودمندگرايانه مستحق سرزنش هستيد. با استفاده از نظريه¬ي سودمندگرايي قادر خواهيم بود محدود کردن آزادی فردی را در شرایطي خاص و به دلیل توانایی بالقوه¬ي آن در ایراد آسیب به دیگران و نظم جامعه توجیه كنيم. تنها در صورت توجيه حقوق كيفري در چنین شرایطی است كه می توان به بزهکاران توضیح داد که چرا مجازات مي¬شوند. فرد بزهكار در ارتکاب رفتاري که جرم انگاری آن توجیه شده است، در اعمال آزادی خود زیاده روی و به آزادی دیگران تجاوز کرده است؛ در نتیجه دولت هم محدود کردن آزادی او را توجیه می¬کند و این خود توجیهی برای استفاده از ضمانت اجرای کیفری به جای استفاده از جبران خسارت¬های مدنی یا اداری است. این همان ماهیت سرزنش¬گر حقوق کیفری در محدود کردن آزادی مجرم به منظور بازگرداندن نظم اجتماعی است که برای افراد و حقوق کیفری توجیه شده است.
از سوي ديگر و در نگرش جامعوي جرم انگاري رفتارها، هوساک علیرغم اذعان به بیهودگی مجازات¬ها، صراحتاً عمده ترین توجیه اجتماعی مجازات ها را سودمندگرایی می-داند. اگر چنین رفتارهایی اتفاق نیفتد جامعه جای بهتری خواهد بود و انتظار می¬رود که جرم انگاری و مجازات رفتارها موجب پیشگری یا کاهش وقوع چنین رفتارهایی شود. هوساک نیز به طور غیر مستقیم این نظر را می¬پذيرد و بر اين باور است كه حقوق کیفری زمانی قابل توجیه است که پاي منافع الزام آور دولت در ميان باشد و قانون به طور مستقیم دولت را به اهدافش برساند و در اين راه، هزینه¬هایش بیش از منافعش نباشد. حال مي¬توان اين سؤال را مطرح كرد كه حفظ کدام منافع، دولت را وادار به تصویب قوانین کیفری و تنبیه ناقضین می-کند؟
پاسخ ساده است، منفعتي كه دولت براي رسيدن به آن اقدام به جرم انگاري رفتارها مي¬كند تلاش برای کاهش و حتی پیشگیری از اعمال ممنوع است. حقوق کیفری یک هدف بازدارندگی عام دارد و آن کاهش وقوع رفتارهای مجرمانه¬ای است که از مرحله آزمون آخرین چاره در جرم انگاری گذشته¬اند.

چكيده: در اين مقاله به بررسي يكي از شرايط نظريه¬ي" حداقل گرايي در جرم انگاري" پرداخته مي¬شود: و آن اين كه حقوق كيفري تنها بايد به عنوان آخرين راه حل به كار رود. چگونگي تفسير اين اصل و دلايل مثبت آن در اين مقاله مورد بررسي قرار مي¬گيرد. در اين نوشتار نويسنده در نهايت به اين جمع¬بندي مي¬رسد كه در صورت ارائه¬ي تفسيري مناسب از اصل آخرين راه حل، نظريه¬ي جرم انگاري احتمالاً بايد متضمن اين اصل باشد. اما اين نتيجه گيري ممكن است موجب نا¬ اميد شدن كساني شود كه خواهان به كار گيري اين اصل در اصلاحات بنيادين حقوق كيفري ماهوي هستند. به اعتقاد من اصل آخرين راه حل قادر نيست بيشتر و بهتر از ديگر اصول نظريه¬ي جرم انگاري موجب تغيير در رشد حقوق كيفري شود. بعيد به نظر مي¬رسد كه اين اصل موجب ايجاد تغييرات فراگيري شود كه نظريه پردازان براي آن پيش بيني كرده اند مگر اينكه ديگر اجزاء خرد قراردادي جرم و مجازات را رد كنيم.
اميدوارم كه بيشتر فلاسفه¬ي حقوق با اين ايده موافق باشند كه پيش از توجيه دولت براي تصويب قوانين كيفري و مجازات ناقضين آن¬ها، شرايط سخت و غير قابل تحمل بايد به درجه¬ي اقناع كننده¬اي رسيده باشد. يكي از اين شرايط احتمالي كه در اين مقاله به آن پرداخته مي شود اين است كه حقوق كيفري بايد تنها به عنوان آخرين راه حل به كار برده شود. اين اصل به چه معنا است؟ چگونه بايد اجرا شود؟ آيا سودمند است؟ چه دلايلي براي پذيرش آن وجود دارد؟ اين ها موضوعاتي هستند كه در اين نوشتار به آن¬ها اشاره مي¬شود.
در بخش نخست، بعضي موضوعات ابتدايي مورد بررسي قرار گرفته و اقدام به جايابي اين اصل در يك چهارچوب نظري گسترده¬تر خواهد شد. در بخش دوم، چند مورد از تفسيرهاي احتمالي آن ارائه مي¬شود و در بخش سوم نيز دلايلي دال بر اعتقاد به پذيرفتني بودن آن مورد كند و كاو قرار خواهد گرفت.
اگر استدلال¬هاي من پيرامون اين اصل محكم باشد، نظريه¬ي جرم انگاري (با تفسيري مناسب) بايد احتمالاً متضمن اين اصل باشد. اما اين نتيجه¬گيري ممكن است موجب نا¬ اميد شدن كساني شود كه خواهان به كار گيري اين اصل در اصلاحات بنيادين حقوق كيفري ماهوي هستند و اين خود به طور بالقوه موجب تأويل¬هاي گمراه كننده¬اي از تلاش¬هاي من در دفاع از اين اصل خواهد شد. به اعتقاد من اصل آخرين راه حل نمي¬تواند به شيوه¬اي بهتر و با مجادله¬ي كمتري نسبت به ديگر اصول نظريه¬ي جرم انگاري موجب عوض كردن جريان رشد حقوق كيفري شود. بعيد به نظر مي¬رسد كه اين اصل موجب ايجاد تغييرات فراگيري شود كه نظريه پردازان براي آن پيش بيني كرده¬اند مگر اينكه ديگر اجزاي خرد قراردادي جرم و مجازات را رد كنيم.
اصول مقدماتي
برخي فلاسفه¬ي حقوق به طور صريح يا ضمني معتقدند كه حقوق كيفري بايد تنها به عنوان آخرين چاره به كار رود. با اين وجود آن¬ها از ارائه¬ي تحليل مفصلي از ضروريات اين اصل غافل مانده¬اند و تاكنون تنها تعداد اندكي از موضوعات ابتدايي آن روشن شده است. شكاف بزرگي، نظريه¬ي كيفري را به عنوان آنچه در بحث¬هاي دانشگاهي وجود دارد از آنچه در دنياي واقعي وجود دارد و شاهد آن هستيم تفكيك مي¬كند. اعمال اصل آخرين راه حل حتي در آينده باعث بيشتر شدن اين شكاف خواهد شد به گونه¬اي كه حتي بهتر است اين اصل را نوعي تمرين به¬منظور آرماني كردن حقوق كيفري توصيف كنيم. اين طرح مشتاقانه در حال تلاش براي تفسير حقوق كيفري به شكلي است كه ترجيح مي¬دهيم داشته باشيم؛ يعني حقوق كيفري آن¬گونه كه بايد باشد و نه آن¬گونه كه در واقعيت هست. اين ادعا كه در حال حاضر، حقوق كيفري اصل آخرين چاره را در خود ادغام كرده است و يا اينكه حقوق كامن لا حمايت فوق العاده¬اي از آن به عمل آورده است به حق ادعاي گزافي است. حوزه¬هاي قضايي آنگلو- آمريكايي به طور كليشه¬اي و سرسري دست به جرم انگاري اعمالي زده¬اند كه در آنها به واقع حقوق كيفري به عنوان اولين راه حل به كار برده شده است. نخستين كاركرد اين اصل البته در صورت مستدل و منطقي بودن، اين است كه مفسران را قادر به انتقاد از وضع موجود خواهد كرد و موجب غناي استدلالي كساني خواهد شد كه اميدوارند گرايش-هاي به ظاهر اجتناب ناپذير قانونگذار به تصويب قوانين كيفري بي حد و حصر و مجازات بسياري از افراد را به تعويق بياندازند. مي¬توان اميدوار بود كه قانونگذاران با در نظر داشتن اين انتقادات به كم كردن شكاف ميان نظريه و عمل كمك كنند. در ايالات متحده¬ي امريكا و بريتانياي كبير قانونگذار تقريباً با هر وسيله¬اي اقدام به تصويب قوانين كيفري و تحميل مجازات¬هاي بي¬شمار كرده است. عليرغم عدم تمايل مفسرين به تخمين تعداد جرايم كيفري، اما با اندك محاسبه¬اي مي¬توان تعداد آن¬ها را بالغ بر صدها هزار جرم دانست. هيچ¬كس قادر به توصيف تمام بخش¬هاي قوانين كيفري موجود نيست و از آنجا كه قوانين كيفري به راحتي تصويب و به ندرت نسخ مي¬شوند تعدادشان همچنان در حال افزايش است. در انجام اين محاسبه، داده¬هاي مربوط به گستره¬ي مجازات¬ها قابل اعتمادتر است. در حال¬حاضر قريب به ۱/۲ ميليون امريكايي در بازداشت¬گاهها و زندان¬ها به سر مي¬برند و حدود ۵/۶ ميليون نفر تحت نظارت حقوق كيفري - تعليق مراقبتي و آزادي مشروط- هستند. اين آمارها در تاريخ كشورهاي دموكراتيك بي¬سابقه است و موجب منقلب شدن تصوير ما از عدالت شده است. هنوز هم بسياري اميدوارند كه اين گرايش¬ها در آينده¬اي نزديك تغيير كند اما هنوز هم هيچ¬يك از موكلان سياسي ( به استثناي شمار اندكي از پژوهشگران) كاهش اندازه و دامنه¬ي حقوق كيفري را مورد تأييد قرارنداده¬اند. راه حل اين مشكلات نياز به يك نظريه¬ي جرم انگاري دارد و منظور از اين نظريه مجموعه¬ شرايطي است كه بايد قبل از تصويب قانون براي مجازات افراد توجيه شده باشد.
اما آيا اصل آخرين راه حل بايد در بين اين شرايط گنجانيده شود؟ من در گذشته از نظريه¬ي تحميل محدوديت¬هاي شديد بر حدود اختيارات دولت در وضع جرايم كيفري دفاع كرده¬ام. به طور خلاصه، اين تئوري معتقد است اگرچه اذعان به مزاياي اين اصل مهم است، اما پذيرش ديدگاههاي من به معناي مهر تأييدي بر گنجانيدن اين اصل در نظريه¬ي جرم انگاري نخواهد بود. بيان من از جرم انگاري بر پايه¬ي نقايص تعاريف رقيب آن بنا شده است. اعتقاد به دون مرتبگي تئوري جرم انگاري و هم تراز نبودن آن با حقوق اساسي از اسف-بارترين اعتقادات رايج است. بيشتر قوانين كيفري موجب تحديد آزادي¬ها مي¬شوند و هنگامي كه انطباق اين قوانين با قانون اساسي به چالش كشيده مي¬شود، دادگاهها با تقسيم آزادي¬ها به دو دسته¬ي بنيادين و غير بنيادين به اين چالش پاسخ مي¬دهند. در اين روش انطباق قوانين تحديد كننده¬ي آزادي¬هاي بنيادين با قانون اساسي مورد بررسي قرار مي¬گيرد و از طريق اعمال آزمون دشوار«منفعت الزامي دولت» ارزيابي مي¬شوند. بنابراين در عمل، همه¬ي قوانين كيفري آزادي¬هاي بنيادين را محدود مي¬كنند و از طريق اعمال آزمون مبناي منطقي سنجيده مي¬شوند. پس از انجام اين آزمون، قانوني كه انطباق آن با قانون اساسي به چالش كشيده شده بود تنها در صورت مرتبط بودن با اهداف معقول دولت ابقا خواهد شد.
لازم نيست كه هدف قانوني دولت به واقع موضوع قانونگذاري قرار گرفته باشد بلكه يك هدف قابل تصور نيز كفايت خواهد كرد. از آن¬جا كه در اين آزمون تنها قوانيني كه فاقد هدف قانوني قابل تصور هستند ناكام مي¬مانند، هيچ¬گاه دادگاهها قانوني را كه آزادي¬هاي غير بنيادين را نقض كرده باشند مغاير با قانون اساسي تلقي نمي¬كنند. در نتيجه، وجود اهداف قانوني قابل تصور براي وضع حجم زيادي از قوانين كيفري كفايت مي¬كند و دولت به راحتي و با استناد به اين مبناي منطقي اقدام به مجازات كساني مي¬كند كه اين قوانين را نقض كرده-اند. از سوي ديگر دولت براي مجازات كساني كه به حقوق بنيادين عمل مي¬كنند به توجيه منطقي فراتري نياز دارد. براي مثال قانون اساسي دست دولت را در جرم انگاري اعمالي مانند مسافرت كردن، نيايش كردن و يا سخنراني سياسي بسته است. با اندكي اغراق مي¬توان گفت كه سواي طيف محدودي از آزادي¬هاي بنيادين، دولت مي¬تواند تصميم به جرم انگاري هر عملي بگيرد. با يك مثال فرضي مي¬توان به تخمين حدود قدرت دولت در حوزه¬ي جرم انگاري و بي¬عدالتي بالقوه¬ي اين قدرت پرداخت.
تصور كنيد كه قانونگذار از اين حقيقت مطلع مي¬شود كه بسياري از افراد جامعه بيمار و دچار اضافه وزن شده¬اند. در ابتدا تلاش مي¬كند به منظور برخورداري مشتريان از يك رژيم غذايي بهتر، قانوني وضع كند كه بر اساس آن فروشندگان غذاهاي آماده موظف به درج اطلاعات تغذيه¬اي بر روي اجناس خود باشند. اگر انطباق اين قانون با قانون اساسي به چالش كشيده شود دادگاهها با توسل به آزمون مبناي منطقي به تصميم قانونگذار احترام خواهند گذاشت. با اين وجود فرض كنيد قانونگذار به اين نتيجه برسد كه ارائه¬ي اطلاعات مربوط به ارزش تغذيه¬اي غذاها هيچ تأثيري بر مشكل چاقي نداشته است و در نتيجه تصميم به ممنوع كردن مصرف غذاهاي ناسالم بگيرد. بر طبق اين تصميم، سوسيس در اين ليست قرار مي¬گيرد. يكبار ديگر و براي ارزيابي قابليت انطباق اين قانون با قانون اساسي، آزمون مبناي منطقي برگزار خواهد شد. اين جرم فرضي مسلماً منطبق با قانون اساسي است، زيرا به نظر نمي¬رسد كه آزادي خوردن سوسيس، يك آزادي بنيادين باشد. دولت منفعت مسلمي در حفظ سلامتي دارد و مي¬توان تصور كرد كه ممنوع اعلام كردن مصرف سوسيس مي¬تواند ارتباط اساسي با اين منفعت داشته باشد. مسلماً ضرر بسياري از غذاها از سوسيس بيشتر است و از سويي همه¬ي سوسيس¬ها مضر نيستند. اما اين حقيقت¬كه حقوق كيفري جامع و مانع نيست هيچ¬گاه به عنوان يك امر مغاير با قانون اساسي تحت يك آزمون مبناي منطقي مورد توجه قرار نگرفته است. به عبارت ديگر، قانوني ممكن است مصاديقي از رفتار را ممنوع كند كه هيچ¬گونه كمكي در رسيدن به اهداف قانوني نكند و از سوي ديگر نيازي به ممنوع كردن همه¬ي مصاديق رفتاري كه در رسيدن به اهداف قانوني سهيم است نباشد.
نكته¬ي قابل توجه در مورد رويكرد پيش گفته، بي¬تفاوتي كامل آن نسبت به تمايز بين قانون كيفري و غير كيفري است. ارزيابي تحديد آزادي¬هاي غير بنيادين در قوانين غير كيفري توسط آزمون مبناي منطقي، متفاوت از ارزيابي قانون كيفري توسط همان استاندارد است. حقوق كيفري متفاوت از ديگر شاخه¬هاي حقوق است- و بايد باشد- حمايت¬هاي فوق العاده¬ي آيين دادرسي كه پيرامون ضمانت اجراهاي كيفري وجود دارد تنها در صورتي معقول خواهد بود كه فرض شود حقوق كيفري متفاوت از ديگر شاخه¬هاي حقوق است. صفت مشخصه¬ي حقوق كيفري چيست؟ در بخش بعدي من به اين مسئله خواهم پرداخت كه حقوق كيفري به دليل اينكه افراد را در معرض مجازات قرار مي¬دهد متفاوت از ديگر شاخه-هاي حقوق است. اگر توجيه الزام آوري براي مجازات¬ها وجود نداشته باشد، در اين صورت مي¬توان گفت كه همه¬ي مجازات¬ها ناقض حقوق هستند. از آن¬جا كه در قانون اساسي كنوني توجيه كافي براي ناديده گرفتن حقوق ارزشمند افراد وجود ندارد، تئوري مناسبي از جرم انگاري نيز توسط آن ارائه نشده است. برشمردن نقايص اين نظريه گامي در راستاي ارائه¬ي تبيين بهتري از جرم انگاري است. چرا دولت نبايد در وضع هر يك از قوانين كيفري داراي منافع الزام آوري باشد؟ هر زمان كه فرد در معرض مجازاتي قرار مي¬گيرد بايد معيارهاي قابل اجرا براي نقض حقوق بنيادين وجود داشته باشد. محور اصلي اين نظريه اين است كه قانون مورد بحث بايد براي رسيدن به اهداف الزام آور دولت ضروري باشد. به عبارت ديگر، هدف دولت بايد ضروري باشد و قانون هم بايد تنها وسيله¬ي رسيدن به آن هدف باشد و دقيقاً براي اجراي آن هدف الزام آور طراحي شده باشد. نياز به سنجش دقيق يك قانون داراي دو بعد است: نخست اينكه، حقوق كيفري نبايد بيش از اندازه موسع باشد و مصاديقي از رفتار را منع كند كه براي رسيدن به اهداف الزام آور دولت ضرورتي ندارد. دوم اين¬كه قانون كيفري نبايد بيش از اندازه مضيق باشند اين قانون بايد همه¬ي مصاديق رفتارهايي را كه براي رسيدن به اهداف الزام آور دولت ضروري است ممنوع كند. درشرايط برابر دولت بايد به طور مساوي اقدام به تنبيه و حمايت افراد كند و هنگامي كه دلايل الزام آور مشتركي براي تنبيه وجود دارد نبايد اقدام به تنبيه يك فرد و معاف كردن ديگري از مجازات كند. البته بدون تصميم گيري در مورد معيار الزام آور بودن منافع دولت، اين نظريه قابل اجرا نخواهد بود و در عين حال تلاش براي تشخيص و شناسايي اين منافع مستلزم بحث¬هاي زيادي است. به علاوه، براي رسيدن به اهداف الزام آور دولت، قانون بايد ضروري باشد و رسيدن به اهداف دولت نيز بدون توسل به مجازات غير ممكن باشد. به نظر مي¬رسد كه اين شرط اخير بياني ديگر از اصل آخرين راه حل باشد. اگر ابزار و تدابير ديگري بتوانند راحت¬تر دولت را به هدفش برسانند ضرورتي براي اجراي كيفر باقي نخواهد ماند. اگرچه به ظاهر كليات پيش گفته در مورد نظريه¬ي جرم انگاري متضمن اصل آخرين راه حل مي¬باشد، با اين وجود تصميم نهايي براي منطبق كردن اين اصل با نظريه¬ي جرم انگاري بستگي به چگونگي تفسير و اعمال آن دارد. يكي از شيوه¬هاي اجراي اين اصل- كه البته كار دشواري است- تعيين مورد به مورد مزايا و معايب نسبي رويكردهاي كيفري و غير كيفري به مشكلات مورد نظر است. مثال زير اين موضوع را روشن خواهد كرد. براي مثال آيا رويه¬هاي كنوني ما با ايجاد لايه¬هاي كمتري از جرايم مي¬توانند موجب حفظ اصل آخرين راه حل شود؟ فرض كنيد كه يك متهم بدون نقض قانون الف قادر به سرپيچي از قانون ب نخواهد بود. او هرگاه جرم ب را مرتكب شود مرتكب جرم الف نيز شده است. در اين شرايط چگونه جرم ب مي¬تواند در دستيابي به اهداف الزام آور دولت ضروري باشد؟ همانگونه كه ملاحظه كرديم، اصل آخرين راه حل زماني موجه است كه بدون مجازات رفتاري كه توسط قانون ب ممنوع شده است رسيدن به اهداف الزام آور دولت غير ممكن باشد. اما بايد توجه داشت كه اين رفتار قبلاً مجازات شده است و اگر جرم ب نيز وجود نداشت كسي نمي¬توانست از مجازات بگريزد. پس تا هنگامي كه جرم الف وجود دارد چگونه مي¬توان از ضرورت جرم ب سخن گفت؟ البته، حتي اگر الف و ب به عنوان جرايمي مجزا وجود نداشتند، رفتار ب مي¬توانست بسيار شديدتر از رفتار الف مجازات شود. اعمال مجازات¬هاي مضاعف براي رفتارهاي شديدتر به جاي اين¬كه از طريق محكوم كردن افراد به چند جرم جداگانه صورت گيرد، بايد از طريق مقررات تعيين ضمانت اجرا عملي شود. بنابراين با ايجاد اين تغيير در رويه¬هاي واقعي كيفري، مي¬توان انتظار داشت كه متهمين به هر دو جرم الف و ب محكوم نشوند. در حال حاضر جرايم كم دامنه¬تر به مقام تعقيب اختيار بيشتري در مجرم قلمداد نكردن متهم مي¬دهد.
من منكر برتري¬هاي راهبردي اين مقررات نيستم اما درك اين كه چگونه اين برتري-ها مي¬تواند در قالب تئوري جرم انگاري- كه توجيه¬گر شرايط دشواري است¬- حفظ شوند آسان نخواهد بود. صرف نظر از اين شرايط، براي اعمال اصل آخرين راه حل در حقوق كيفري، به يك كار تجربي بسيار دشوار نياز است. فلاسفه¬ي حقوق تاكنون مشاركت اندكي در اين مسئوليت داشته¬اند. اما بايد بررسي كرد كه آيا واقعاً اين كار ارزش پيگيري دارد و آيا با انجام اين كار اميد واقعي براي تغيير نگرش ما -يعني همان جرم انگاري¬هاي بيش از اندازه و مجازات¬هاي فزاينده- وجود دارد يا خير. قبل از پرداختن به اين موضوع، ذكر چهار ملاحظه¬ي ديگر در مورد اين اصل ضروري به نظر مي¬آيد.
نخست اين¬كه، چگونه اين اصل بايد در قالب نظريه¬ي جرم انگاري مفهوم سازي شود؟ يك نظريه¬ي جامع در بردارنده¬ي فهرست كاملي از دلايل مثبت و منفي –دلايل له و عليه- تصويب قوانين كيفري خواهد بود. اكثر نظريه پردازان بر دلايل مثبت جرم انگاري متمركز شده¬اند. كار ارزشمند ژوئل فين برگ با موضوع «محدوديت¬هاي اخلاقي حقوق كيفري» آشناترين مثال است. اصول متعدد او در مورد محدوديت بر آزادي اين¬گونه آغاز مي¬شود:« محدوديت¬هاي اخلاقي همواره دليل خوبي براي حمايت از ممنوعيت¬هاي پيشنهادي است كه ...» البته گاهي ممكن است يك ممنوعيت كيفري حتي با وجود توجيه اصل محدوديت بر آزادي فين برگ ، قابل توجيه نباشد. به نظر او تصميم به عدم جرم انگاري رفتاري كه با اصل معتبر محدوديت بر آزادي منطبق است بايد توسط ديگر موضوعات عملي و همين¬طور استفاده از ديگر منابع در دسترس، دادگاهها، زمان پليس، هزينه¬هاي اجرايي، تأثير بر انتظارات فردي و مانند اين¬ها تعيين شود. اين موضوعات عملي كه در بين آنها اصل منع جرم انگاري هم به چشم مي¬خورد كمتر مورد توجه فين برگ قرار گرفته است، احتمالاً به اين دليل كه اين مسائل كمتر مورد علاقه¬ي يك فيلسوف حقوق هستند. در بررسي محدوديت¬هاي اخلاقي حقوق كيفري، مسائلي درمورد منابع پليسي -كه اهميت زيادي براي جرم شناسان دارند- مطرح است كه براي فين برگ موضوع قابل توجهي جلوه نمي¬كند. اگرچه نبايد بر مرز دقيقي ميان دلايل مثبت و منفي نظريه¬ي جرم انگاري تأكيد كرد، با اين وجود مي¬توان گفت كه اصل آخرين راه حل احتمالاً بايد در بين دسته¬ي اخير طبقه¬بندي شود. يعني به ما توصيه شده است كه اصل آخرين راه حل را با اين فرض بيازماييم كه آيا براي توجيه تحميل ضمانت اجراهاي كيفري به شرايط مثبت نياز است يا خير. براي مثال رفتار مورد بحث بايد نادرست، موجب وارد آمدن آسيب و يا تهديد به ايراد صدمه، متضمن تقصير و مانند اين¬ها فرض شود. با اين وجود، حتي هنگامي كه هر كدام از اين شرايط مثبت وجود دارد، ممكن است دلايل قانع كننده¬اي بر عدم جرم انگاري وجود داشته باشد. من توضيح خواهم داد كه آخرين راه حل نبودن حقوق كيفري دليلي براي عدم جرم انگاري است. در بخش ديگر فرض مي¬كنيم كه ما قادر به ترسيم تمايز بين چيزي هستيم كه اعمال اصل آخرين راه حل به آن بستگي دارد. اين اصل ما را به تصور اين مسئله دعوت مي¬كندكه دولت داراي ابزارهاي احتمالي براي به دست آوردن اهداف خود است و ضمانت اجراي كيفري تنها بخشي از اين ابزارها است و نه تمام آن¬ها. بنابراين، تفسيرهاي اصل آخرين راه حل قادر به مقايسه¬ي رويكردهاي كيفري و غير¬كيفري در مورد مشكلات خاص است. البته ترسيم اين تمايز مي¬تواند بسيار دشوار باشد. يك جزاي نقدي نامتناسب با صدمه¬ي وارده كه به عنوان شيوه¬اي از مجازات، جايگزين حبس شده است در واقع جايگزيني براي مجازات محسوب نمي¬شود. اما اصل آخرين راه حل- به شيوه¬اي كه من آن را تفسير مي¬كنم- هيچ-گونه راهنمايي خاصي براي ترجيح نوع خاصي از مجازات ارائه نمي¬دهد. درعوض به ما مي-گويد كه جايگزين¬هاي غيرسزاگرايانه به نحو مؤثرتري دولت را در رسيدن به اهدافش ياري مي¬كند. مجازات به هر شكلي كه باشد نبايد تحميل شود. اما اين اختلاف اساسي ميان شيوه-هاي مجازات و جايگزين¬هاي آن آشكارا فريبنده است. مفهوم مجازات مبهم است و موارد مرزي زيادي را در بر مي¬گيرد. شايد در نهايت ما ناگزير از تصميم¬گيري در مورد اين مسئله شويم كه آيا شيوه¬ي جديد پرداختن به مشكل اجتماعي با مجازات هم ارز است يا خير. در برخي موارد ارزيابي اين كه حقوق كيفري به عنوان آخرين راه حل مورد استفاده قرار گيرد دشوار خواهد بود.
به علاوه تصور من بر اين است كه اصل آخرين راه حل بخشي از نظريه¬ي جرم انگاري است و نه بخشي از نظريه¬ي مجازات و اين تفاوت بسيار مهم است. ممكن است ما بر اين باور باشيم كه تصميم به مجازات يك متهم خاص، بايد تابعي از شرايط و اوضاع و احوال خاص او باشد. شايد ما دلايلي داشته باشيم كه بر اساس آن تصور شود با هشدار دادن به او به نحو مؤثري به اهدافمان مي¬رسيم. يا شايد به اين باور رسيده باشيم كه او نسبت به اين هشدار ما بي¬اعتنا خواهد بود، بنابراين در رسيدن به اهدافمان مجازات ضرورت پيدا خواهد كرد. ملاحظه مي¬شود كه مجازات تنها بايد به عنوان آخرين راه حل متوجه متهم شود. اين شيوه¬ي درك معناي اصل آخرين راه حل شيوه¬اي قابل قبول است و مي¬تواند به كاستن از تحميل مجازات¬هاي فراوان كمك كند. با اين وجود به مشكل وضع مجازاتهاي فراوان اشاره¬اي نمي¬كند.
دولت بايد تنها پس از جرم انگاري يك رفتار، به مجازات متوسل شود. پيشنهاد من اين است كه اصل آخرين راه حل را – چه مجازات را يك گزينه بداند و چه نداند- به¬گونه¬اي تفسير كنيم كه در مورد تصميم پيشين نيز به كار رود. البته اين تفسير در مورد اين ايراد كه آيا فرد خاصي كه رفتارش سابقاً جرم انگاري شده است مجازات شود يا خير به مقامات تعيين مجازات (صدور حكم) كمكي نمي¬كند، اما در مورد اين موضوع كه آيا گونه¬اي از رفتار بايد در مرحله¬ي اول جرم انگاري شوديا خير، به كمك قانونگذاران مي¬آيد.
در نهايت و مهم¬تر از همه اينكه، نبايد اصل آخرين راه حل كاملاً تحت اللفظي معنا شود. به واقع نمي¬توان بر اين باور بود كه در اين جا منظور ما از آخرين راه حل بودن حقوق كيفري در پرداختن به مشكلات اجتماعي درست شبيه به جايي خواهد بود كه معتقد باشيم در حل منازعات بين المللي جنگ آخرين راه حل باشد. اگرچه من اين موضوع را كاملاً تصديق مي¬كنم كه ما از تورم قوانين كيفري رنج مي¬بريم اما نبايد تصور كنيم كه اين بدترين مصيبتي است كه تا كنون براي دولت رخ داده است.
مي¬توانيم شيوه¬هايي از كنترل اجتماعي را به كار گيريم كه در مقام مقايسه، حقوق كيفري ملايم تر از آن¬ها باشد. اين قبيل ابزارهاي كنترل اجتماعي محصول يك فرض علمي خواهد بود. حتي اگر به¬كار گيري اين ابزارهاي كنترل اجتماعي امكان¬پذير باشد، از بعضي از آن¬ها هرگز استفاده نخواهيم كرد. نظامي از كنترل اجتماعي را تصور كنيد كه در آن به افراد اجازه¬ي سيگار كشيدن داده مي¬شود مشروط بر اين¬كه اجازه بدهند بر پيشاني¬شان داغ زده شود. ما در اين مثال براي تصميم¬گيري در مورد اين¬كه آيا ممنوعيت كيفري عليه استعمال سيگار اصل آخرين راه حل را توجيه خواهد كرد يا خير، نيازي نداريم كه اين قبيل جايگزين¬ها را به شور بگذاريم. تمايل ما به اين¬كه حقوق كيفري متضمن اصل آخرين راه حل باشد از اعتماد ما به جدي نبودن اجراي اين قبيل گزينه¬ها ناشي مي¬شود!
حقيقت اين است كه هيچ نظريه پردازي اصل آخرين راه حل را به طور مفصل بررسي نكرده است. از نظر من اين اصل حتي با وجود توجيه شرايط مثبت براي جرم انگاري، دلايلي بر عليه آن ارائه مي¬دهد، اين اصل دربرگيرنده¬ي جايگزين¬هاي مجازات است و نه شيوه¬هاي جايگزين مجازات، در قالب اصل جرم انگاري عمل مي¬كند و نه اصل صدور حكم مجازات و نبايد به طور كاملاً تحت اللفظي معنا شود. صرف نظر از اين چهار ملاحظه¬ي ابتدايي، اين اصل به چه معنا است؟ چگونه بايد اعمال شود؟ تحت چه شرايطي بايد آن را پذيرفت؟ آيا سودمند است؟ آيا تحديد جدي بر تحميل ضمانت اجراي كيفري به حساب مي-آيد؟ اين¬ها موضوعاتي هستند كه پيرامون آن¬ها بايد سخن گفت.
تفاسير
در اين بخش تلاش خواهم كرد اصل آخرين راه حل راه حل را تفسير كنم. تلاش براي درك محتواي اين اصل، آن را بهتر معرفي خواهد كرد. با تفسير اين اصل علت كشش نظريه پردازان به سوي آن روشن خواهد شد. عليرغم همه¬ي تلاش¬هاي انجام شده براي يافتن تفسيري قابل قبول از اين اصل، تفسيري كه موجب به تعويق انداختن گرايش به سوي تورم كيفري شود نيافتم. هر گونه تفسيري از اين اصل، ديگر اجزاي خرد قراردادي در مورد جرم و مجازات را كه بايد گسترده تر از خود اصل پذيرفته شود رد مي¬كند.
يك تفسير سطحي از اصل آخرين راه حل اين خواهد بود كه بگوييم قانونگذار از وضع هر قانوني هدفي را دنبال مي¬كند و اگر جايگزين¬هاي غير كيفري در رسيدن به اهداف دولت مرجح باشند، همان¬ها بايد به كار گرفته شوند. اما من اين تفسير را كاملاً سطحي مي-دانم، زيرا اين اصل بيانگر هيچ ويژگي قطعي و به خصوصي در مورد حقوق كيفري نيست و به نظر مي¬آيد در هر تلاش هدفمندي به طور مساوي قابل اعمال ¬باشد. از اين منظر اين اصل با ادعاهايي از اين دست قابل مقايسه خواهد بود: «اگر حقوق كيفري اثر بخش نيست نبايد به كار برده شود» و يا «مجازات نبايد بيش از آنچه ضروري است تحميل شود». منظور از اين¬كه اين نوع تفسير هيچ¬ چيز قاطعي در مورد حقوق كيفري نمي¬گويد اين است كه قاعدتاً گونه-هاي مشابهي از اين اصول با همان درجه از الزام، براي همه¬ي فعاليت¬هاي هدف محور به كار برده مي¬شود. اگر نجاري بخواهد يك پيچ را عوض كند چرا بايد دانسته از وسايلي استفاده كند كه موفقيت آميز نيست، ضررش بيشتراز نفعش است و يا بدتر از جايگزيني است كه آن را كنار گذاشته است.
درك اين مسئله دشوار است كه چرا بايد از ابزاري استفاده شود كه مي¬دانيم دون مرتبه¬تر، ناكارآمدتر و مضرتر از جايگزين¬هاي آن است. اين اصول چيزي بيش از پيش شرط-هاي استدلال عملي است. تصور من بر اين است كه اصل آخرين راه حل ابداً شرط استدلال عملي نيست. يك تفسير منطقي از اين اصل بايد تبيين كننده¬ي چرايي كاربرد خاص آن درحقوق كيفري باشد.
با تفسير اصل آخرين راه حل به يك نوع گيم اضافه مي¬توان بر اين دشواري¬ها غلبه كرد. اين اصل تصريح مي¬كندكه حقوق كيفري تنها در صورتي بايد وضع شود كه ابزارهاي ديگر از رسيدن به اهداف قانوني ناتوان باشند. ديگر دشواري¬هاي تفسير و اعمال اين اصل به سادگي قابل حل نيستند. مسلم است كه ما بدون درك هدف قانونگذار كيفري نمي¬توانيم شروع به اجراي اين اصل كنيم و تنها پس از شناسايي اين هدف است كه در موقعيت تصميم¬گيري در خصوص بهتر يا بدتر بودن جايگزين¬ها در رسيدن به اهداف قانوني قرار خواهيم گرفت. اين موضوع ما را مستقيماً به درون باتلاق¬هاي عميق تئوري كيفري پرتاب مي¬كند.
فلاسفه¬ي حقوق در هدف¬مند بودن حقوق كيفري متفق القولند؛ اما در مورد اين¬كه اين هدف به واقع چيست نظرات مختلفي دارند. فرض كنيد ما معتقديم كه تنها هدف حقوق كيفري پيشگيري (يا به گفته¬ي فين برگ كاهش) از رفتارهاي جرم انگاري شده است. اين همان چيزي است كه آن را تفسير پيشگيرانه¬ي حقوق كيفري مي¬ناميم: حقوق كيفري بايد تنها به عنوان آخرين راه حل در پيشگيري از انواع خاصي از رفتارها به كار رود. اگر ابزارهاي غيركيفري به شيوه¬اي بهتر و موفق¬تر قادر به پيشگيري از جرم باشند، ضمانت اجراي كيفري نبايد به كار برده شود. البته مسلم است كه قوانين كيفري نمي¬توانند به طور كلي از همه¬ي رفتارهاي مجرمانه پيشگيري كنند و در هر صورت تعدادي از اين رفتارها باقي خواهند ماند. در پرتو اين واقعيت گرايي ما به صحه گذاردن بر دو واقعيت زير ترغيب مي¬شويم: اول اين¬كه براي هرجرمي سطح قابل قبولي از مجرميت وجود دارد. دوم اين¬كه، هدف حقوق كيفري كاهش ميزان شيوع رفتار ممنوع به سطحي قابل قبول است. اگر اين دو پيشنهاد درست باشد بايد تلاش كنيم دريابيم كه آيا مي¬توانيم بدون استفاده از ضمانت اجراي كيفري به سطح قابل قبولي از انواع خاصي از رفتار برسيم يا خير، اگر پاسخ مثبت بود، تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل ايجاب مي¬كند كه هيچ جرم كيفري نبايد وضع شود. جاناتان اسچانچك در صدد صحه گذاردن بر اين دو پيشنهاد و تفسير اصل آخرين راه حل بر اين اساس است. او در تلاش براي محدود كردن قلمرو حقوق كيفري مي¬گويد: آيا تكنيكي از كنترل اجتماعي وجود دارد كه در كاهش شيوع يك رفتار و رساندن آن به سطحي قابل قبول موفق باشد اما كمتر از حقوق كيفري تحميلي و اجبار كننده باشد؟ اگر جواب مثبت باشد او بر ترجيح فنون جايگزين حقوق كيفري تأكيد مي¬كند. متأسفانه همه¬ي پيشنهادهاي پيش گفته و تفسير اسچانچك بايد كنار گذاشته شود. نخست اين¬كه، هيچ¬گونه سطح قابل قبولي از بزهكاري در معنايي كه براي نظريه پردازان سودمند باشد وجود ندارد و عجيب نيست كه اسچانچك درخصوص ميزان قابل قبول بودن يك رفتار خاص هيچ¬گونه راهنمايي ارائه نمي¬دهد. حتي اگر ما از اين ناكامي مطمئن باشيم، دولت بايد تلاش كند تعداد برخي از جرايم عمده مانند قتل عمد و سرقت را به صفر برساند. تعدادي از مفسران درصدد ترسيم مرزي فريبنده بين حقوق كيفري و مدني هستند. بر اساس اين طرز تفكر، حقوق مدني بر خلاف حقوق كيفري بايد در صدد بازدارندگي مطلوب باشد و نه بازدارندگي به طور كلي، به عبارت ديگر حقوق مدني بايد تعيين ارزش كند در حالي¬كه حقوق كيفري بايد ممنوع كند.
مسلماً اقتصاد دانان در حداقل دو زمينه به طور معناداري از نرخ مطلوبي از جرم سخن مي¬گويند: هنگامي¬كه به هزينه¬هاي ايده¬آل اجراي حقوق اشاره مي¬كنند و در تلاش براي شناسايي سطح مناسبي از مجازات¬ها هستند. در مورد هزينه¬هاي دسته¬ي نخست، مي-توان گفت هيچ كس با اين ايده موافق نيست كه جامعه بايد همه¬ي منابع خود را در راه پيشگيري از جرم سرمايه¬گذاري كند. هزينه¬ي فرعي پيشگيري از يك سرقت اضافه بيشتر از هزينه¬ي پيشگيري از يك سرقت پيش¬بيني نشده است. هنگامي كه به اين نقطه رسيديم، اختصاص منابع بيشتر براي پيشگيري از سرقت بي نتيجه خواهد بود. با اين وجود به اين معنا نيست كه سرقت¬هاي پيشگيري نشده به گونه¬اي قابل پذيرش هستند. اين سرقت¬ها هنوز در سطحي غير قابل قبول هستند. زيرا اگر مي¬توانستيم به نحو مؤثرتري –براي مثال از طريق بهبود روش¬هاي پيشگيري- از آن¬ها پيشگيري كنيم در صدد اين كار بر مي¬آمديم. به-هنگام تصميم¬گيري در خصوص چگونگي ميزان شدت مجازات يك جرم خاص نيز اقتصاد دانان از نرخ مطلوبي از جرم صحبت مي¬كنند. دولت به حداقل دو دليل بايد در تحميل مجازات¬هاي بسيار سنگين احتياط كند. نخست اين¬كه دولت نبايد در اعمال مجازات¬ها جدا از اصل تناسب ترتيبي حركت كند حتي اگر ثابت شود كه انحراف از اين اصل در كاهش جرم مؤثر است، جرايم شديدتر نبايد با شدت بيشتري نسبت به جرايم كم خطر مجازات شود،. موضوع بعدي اين¬ است كه مجازات نبايد آنقدر شديد باشد كه مردم را انجام فعاليت¬هاي توليدي و سودمند بازدارد. براي مثال، اگر مجازات جرم بي احتياطي در رانندگي بالا باشد، افرادي كه خطر پذير نيستند ممكن است از رانندگي كردن خود¬داري كنند زيرا آن¬ها تنها در صورتي كه به كلي از رانندگي كردن منع شوند مي¬توانند تضمين بدهند كه مرتكب بي احتياطي در رانندگي نخواهند شد. اما هيچ يك از اين دو زمينه نشان دهنده¬ي سطح قابل قبولي از جرم در جامعه نيست. از آن¬جا كه نبايد با هيچ يك از جرايم اصلي مانند تجاوز به عنف با اغماض برخورد شود، نمي¬توانيم تصميم بگيريم كه آيا ابزارهاي غير كيفري كاهش تجاوز به عنف سطح قابل قبولي را ايجاد خواهند كرد يا خير؛ بنابراين دومين پيشنهاد هم بايد به كلي رد شود.
ضرورتي ندارد كه براي ابقاي تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل قايل به سطح قابل قبولي از جرم باشيم. همه¬ي ما بايد به اين اصل معتقد باشيم كه كاركرد حقوق كيفري كاهش شيوع رفتارهاي ممنوعه است. حقوق كيفري تنها يكي از ابزارهاي احتمالي دولت براي پيشگيري از رفتارهاي ممنوعه است و موضوعي كه هميشه باقي مي¬ماند اين است كه آيا جايگزين غير كيفري به همان خوبي يا حتي بهتر از آن عمل خواهند كرد يا خير. به همان اندازه كه هدف حقوق كيفري را در چهارچوب¬هاي¬ ابزاري تفسير مي¬كنيم بايد اين مجال را نيز باقي بگذاريم كه بعضي ابزارهاي ديگر، اين هدف را تحصيل كنند. اين تفسير از اصل آخرين راه حل معقول به نظر مي¬آيد. نيل كميسار مي¬گويد همانطور كه ناديده گرفتن هزينه¬هاي فرصت، تحليل¬هاي اقتصادي را منحرف خواهد كرد، ارزيابي يكي از ابزارهاي كنترل اجتماعي بدون ارزيابي همزمان رقباي آن، روند تحليل را منحرف خواهد كرد. ارزيابي نوعاً در چهارچوب پيشگيرانه تحليل مي¬شود و ابزارهاي رقيب در پيشگيري از جرم نيز در دسترس خواهد بود. بعضي از اين ابزارها دربرگيرنده¬ي مقررات قانوني است در حالي كه برخي ديگر اين گونه نيستند. آن دسته ابزارهايي كه در برگيرنده¬ي مقررات قانوني هستند صرفاً متضمن جرم انگاري مي¬باشند. فين برگ مواردي از قبيل لغو مجوزها، پس گرفتن تأييديه¬ي حرفه¬اي، امتناع از انعقاد و اجراي قراردادهاي خاص، انفصال از مشاغل عمومي، تعليق يارانه¬هاي دولتي يا حمايت¬هاي مالي، ممانعت از ادامه¬ي حضانت كودك و مانند اين موارد را از ابزارهاي غير كيفري پيشگيري از جرم مي¬داند. پيتر اسچاك هنجارهاي غير رسمي اجتماعي را بسان ابزارهاي عمده¬ي غير حقوقي، براي سازمان دادن به تلاش¬هاي انساني، رسيدن به سعادت و حفظ نظم اجتماعي لازم مي¬داند. از ديدگاه آندره اشورث اخلاقيات، قرارداد اجتماعي و فشارهمسالان شيوه¬هايي از كنترل اجتماعي است كه رقيب حقوق به شمار مي¬آيد. در نهايت همانطور كه هربرت پاكر متذكر مي¬شود ما هميشه گزينه¬ي انجام ندادن هيچ كاري را نيز داريم. ما چگونه بايد تصميم بگيريم كه كدام شيوه¬ي كنترل اجتماعي را برگزينيم؟ اگر هرتركيبي از اين ابزارهاي رقيب به خوبي يا بهتر از حقوق كيفري موجب كاهش شيوع رفتارهاي مورد بحث شوند، تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل متضمن اين است كه ضمانت اجراهاي سزا دهنده نبايد به كار گرفته شود. تفسير پيشگيرانه به ما پيشنهاد مي¬دهد كه دو حوزه¬ي قضايي راكه تنها در يك جنبه از يكديگر متمايزند با هم مقايسه كنيم. اولي متضمن جرمي است كه يك رفتار خاص را ممنوع كرده است درحالي كه دومي به منظور پيشگيري از جرم، تركيبي از ابزارهاي غير كيفري را به كار گرفته است. از آن¬جا كه اجراي تجارب واقعي اين الگو دشوار است، فلاسفه بايد بر تجربيات ذهني تكيه كنند. در تجربيات ذهني مربوطه، ما دو دنياي احتمالي را با يكديگر مقايسه مي¬كنيم كه تنها در يك نقطه از يكديگر متفاوتند. اولي متضمن جرمي است كه براي كاهش نوع خاصي از رفتار ايجاد شده است، در حالي¬كه دومي تنها بر راهبردهاي جايگزين تكيه دارد. پس ما دنيايي را مي¬شناسيم كه در آن رفتارهاي كمتري به وقوع مي¬پيوندد. اگر در دنياي دوم، موارد كمتري از آن رفتار (يا به همان اندازه) رخ داد، ضمانت اجراي كيفري توجيه پذير نخواهد بود.
اما اين تفسيرمشكل ساز است. ايراد نخست ممكن است به لحاظ فلسفي كمترين جذابيت را دارا باشد اما در عمل از مشكل¬ترين موارد موجود باشد. ما چگونه مي¬توانيم به شناسايي دنياي محتملي اميدوار باشيم كه در آن كمترين ميزان از رفتار جرم انگاري شده به وقوع بپيوندد؟ چگونه مي¬توانيم از اثربخش بودن جايگزين¬هاي غير¬كيفري در پيشگيري از جرم اعتماد حاصل كنيم؟ ممكن است ما با پيتر آلدريج متفق القول شويم كه شرط اجراي اصل آخرين راه حل اين است كه تنها زمان متوسل شدن به حقوق كيفري هنگامي است كه ديگر روش¬هاي مقررات حقوقي در خصوص پديده¬ي مزبور مورد مداقه قرار گرفته و بي¬كفايتي آن¬ها ثابت شده باشد. اما اين تفسير نيز به مانند ديگر اظهار نظرات صورت گرفته درخصوص اصل آخرين راه حل نمي¬تواند جدي گرفته شود. اصل آخرين راه حل درصدد ايجاد توقف كامل حقوق كيفري نيست. راهبردهاي جايگزين تقريباً تمام ناشدني هستند. در اكثر موارد مي¬توانيم ابزارهاي رقيبي را تصور كنيم كه ممكن است موفق شوند اما تلاشي براي اين كارصورت نگرفته است. به علاوه هميشه مي¬توانيم براي اين باور دليلي ارائه دهيم كه هنگامي كه به نظر مي¬رسد يك جايگزين خاص شكست خورده است ما تلاش كافي نكرده بوديم.
حتي با فرض امكان حل اين مشكل، دو مشكل ديگر در مورد تفسير پيشگيرانه حل ناشدني به نظر مي¬آيد. اول اين¬كه بايد اين فرض را كه تنها هدف حقوق كيفري كاهش شيوع انواع خاصي از رفتار است به چالش بكشيم. مسلماً اگر حقوق كيفري كاركردهاي اصلي ديگري به غير از كاهش جرم داشته باشد، تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل به مخاطره مي¬افتد. اكثر نظريه¬پردازان كاركردهاي بيشتري براي حقوق كيفري برشمرده¬اند. براي مثال، به آخرين برداشت از سزاگرايي كه به شدت از سوي مايكل مور مورد حمايت قرار گرفته است توجه كنيد. بر اساس عقيده¬ي مور تنها هدف حقوق كيفري دستيابي به عدالت سزاگرايانه است. از آنجايي كه سزاگرايي فايده¬ا¬ي ذاتي و بيانگر عملكرد حقوق كيفري آنگلو-آمريكايي مي¬باشد، پيشگيري از جرم مطلقاً در اين الگو جايگاهي ندارد. مور معتقد است دستيابي به عدالت سزا دهنده به قانونگذار دليل خوبي براي جرم انگاري همه¬ي رفتارهاي غير اخلاقي مي¬دهد.از اين¬رو تنها راه براي رسيدن به عدالت سزادهنده است و از آنجا كه جرم انگاري تنها راه رسيدن به عدالت سزا گرا است، مور نيازي به حمايت از اصل آخرين راه حل نمي¬بيند. براي افرادي كه رفتارهايشان غير اخلاقي است يعني مجرمان مقصر، حقوق كيفري تنها بازي شهر است؛ هيچ جايگزيني براي مجازات نمي¬تواند به خوبي آن يا بهتر از آن باشد. حقوق كيفري آخرين راه حل است چون تنها راه حل است. بدون اين¬كه در صدد پذيرش نظر مور باشيم كه«پيشگيري از انواع خاصي از رفتار براي توجيه قانون كيفري و منطق مجازات» كاملاً بي اهميت و پيش پا افتاده است، بايد بپذيريم كه حقوق كيفري به جز پيشگيري اهداف مهم ديگري نيز دارد. فين برگ مصرانه معتقد است كه مجازات يك كاركرد معنادار و گويا دارد. به ويژه مجازات وسيله¬ا¬ي متعارف براي ابراز خشم و انزجار و اعلام مخالفت و اعتراض هم از سوي مقامات مجازات كننده و هم از سوي كساني است كه مجازات به نام آن¬ها تحميل مي¬شود. مسلماً نظريه پردازان، نظريات فين برگ را به چالش كشيده¬اند. اينكه مجازات دقيقاً به چه معنا است و اين¬كه چگونه مي¬توان مؤلفه¬هاي گويا و درمان¬هاي سخت را درآن واحد در منطق مجازات به يكديگر متصل كرد، در اين¬ مقام جايي براي حل اين مشكلات نيست. براي رسيدن به هدف كنوني ما به فرضيه¬ا¬ي آزمايشي نياز داريم كه بر طبق برداشتي مناسب از ماهيت و توجيه مجازات بايد شامل دو مؤلفه باشد. بنابراين من پيشنهاد مي¬كنم كه يك دفاع هنجاري از مجازات بايد از رويه¬ي كنوني ما -كه قرار دادن مجرمين در معرض درمان¬هاي سخت و همچنين انتقاد و سرزنش است- دفاع كند. اگرچه در حال حاضر تلاشي براي دفاع از اين فرضيه نخواهم كرد. هدف فعلي من كند¬¬ و¬كاو در خصوص معناي اصل آخرين راه حل است. در بخش بعد به بررسي عواقب رد يا پذيرش اين فرضيه خواهم پرداخت. اگرچه نگرش¬هاي گويا به عنوان نظريه¬هاي مجازات در حال پيشرفت هستند، اما در اين نظريه¬ها صرفاً به اثبات معناي محتواي حقوق كيفري ماهوي و موضوع جرم انگاري پرداخته¬ شده است، در حالي كه دليل بايد روشن شود، مجازات¬ها بايد توجيه شوند و مجازات¬هاي توجيه شده بايد محق شمرده شوند. افراد تنها در صورتي كه رفتار آن¬ها شايسته¬ي سرزنش باشد آن را تحمل خواهند كرد. اگر اين گونه شد، نظريه¬هاي گويا ما را در خصوص اين¬كه چه رفتارهايي بايد جرم انگاري شود كمك خواهند كرد.Dan kahan بر اين باور است كه توسل به ضمانت اجراهايي به غير از حبس براي جرايم شديد، از سوي مردم با مقاومت روبه¬رو مي¬شود زيرا اين مجازات¬ها در بدنام كردن افراد ناكام مي¬مانند. براي مثال هنگامي¬كه مجرمين يقه سفيد به جاي حبس به جزاي نقدي محكوم مي¬شوند، اين اعتقاد در شهروندان به وجود مي¬آيد كه دولت جرايم يقه سفيد را مهم تلقي نمي¬كند. اما اگر رفتار آن¬ها اصلاً جرم انگاري نشود حتي اين پيام نامفهوم¬تر خواهد شد. براي مثال ناكامي در ممنوع كردن و مجازات تجاوز زناشويي نشان دهنده¬ي اين است كه كه اين رفتار كمتر از ديگر انواع روابط جنسي بدون رضايت مستحق سرزنش است. بنابراين، نتيجه¬گيري من اين است كه نظريه¬هاي گويا هم براي جرم انگاري و هم براي مجازات داراي معنا مي¬باشند. نظريه¬هاي گويا با تفسير پيشگيرانه از اصل آخرين راه حل همخواني و مطابقت ندارد. در اين برداشت از اصل آخرين راه حل، جايگزين¬هاي غير كيفري تنها هنگامي بايد به كار برده شوند كه بهتر بتوانند از رفتارهاي مقرر پيشگيري كنند. همان¬گونه كه ما دريافتيم حقوق كيفري داراي دو كاركرد پيشگيرانه و گويا است. بنابراين ارائه¬ي تفسير جديدي از اصل آخرين راه حل ضرورت دارد. حتي اگر شيوه¬هاي كنترل اجتماعي جايگزين وظيفه¬ي كاهش شيوع مجرميت را بهتر انجام دهند، ممكن است در رسيدن به هدف ضروري ضمانت اجراي كيفري يعني سرزنش و مذمت ناكام بمانند. براي تصميم¬گيري در خصوص اينكه آيا جايگزين¬هاي حقوق كيفري به يك درجه مؤثرند يا خير، نه تنها بايد به ارزيابي توانايي آن¬ها در كاهش جرم بلكه لازم است به اثر بخشي آن¬ها نيز بپردازيم. مثال¬هاي زير مي¬تواند در فهم اين مطلب مفيد باشد. فرض كنيد ضمانت اجراهاي كيفري مقرر شده براي خشونت خانگي، در كاهش شيوع ضرب و جرح¬هايي كه در پشت درهاي بسته و در خفا صورت مي¬گيرد ناسودمند باشد. تصور كنيد بر اساس يافته¬هاي تحقيقات تجربي، مداخله¬ي حقوق كيفري در پديده¬ي خشونت خانگي منجر مي¬شود كه تعداد زيادي از زنان كتك خورده براي جلوگيري از دستگير يا تعقيب شدن همسرانشان، تمايلي به مطلع كردن پليس نداشته باشند. فرض كنيد كه دولت به منظور پيشگيري از خشونت خانگي، تدابير غير كيفري را اتخاذ مي¬كند كه به اندازه-ي رويكرد توسل به ضمانت اجراي كيفري موفقيت آميز باشد. اين يافته¬ي تجربي اگرچه از منظر اهداف بسياري مهم است اما مخالفتي قطعي با جرم انگاري خشونت خانوادگي نيست. نگرش اين قانون نه تنها كاهش شيوع رفتارهاي ممنوعه بلكه براي سرزنش كساني است كه كه در آن درگير هستند. اگر از رهگذر اين يافته¬ي تجربي به اين نتيجه برسيم كه قوانين بر عليه خشونت خانوادگي نبايد تصويب مي¬شد، هدف قانونگذار را به دليل ناتواني در حفظ ابزارهاي متعارف براي سرزنش كساني¬كه مرتكب خشونت زناشويي مي¬شوند خنثي كرده¬ايم. من ترديد دارم نظريه پردازاني كه از اصل آخرين راه حل حمايت مي¬كنند با قضاوت من در مورد خشونت خانوادگي موافق باشند. از آن جاكه آن ها اين اصل را به طور مفصل بررسي نكرده¬اند به يقين رسيدن براي آن¬ها دشوار است. اما مفسراني كه مثال¬هايي از اين دست از قوانين كيفري ارائه كرده¬اند معتقدند كه شكننده بودن اصل آخرين راه حل نشان مي¬دهد كه آن¬ها اهداف مختلفي در سر دارند. از آن¬جايي كه آنها تمايل دارند اعمال اين اصل را به رفتارهايي كه به طور قاطع شايسته¬ي سرزنش نمي¬دانند محدود كنند، بعيد است كه براي تقاضاي الغاي مجازات كيفري براي رفتار صدمه زننده¬اي كه آن را در خور سرزنش مي¬دانند به اين اصل استناد كنند. براي مثال اسچانچك اين اصل را تنها در مورد ممنوعيت مواد مخدر و ملاحظات پدر مآبانه مانند ضرورت بستن كمربند ايمني محدود مي¬كند. مسلماً براي درك مجادلاتي كه پيرامون اين جرايم وجود دارد نيازي به درخواست اصل آخرين راه حل وجود ندارد؛ ايرادات مختلفي در خصوص اين جرايم وجود دارد. از آن¬جا كه اين قوانين در بسياري از زمينه¬ها مشكل ساز هستند، دانستن اين¬كه ملاحظات ما تا چه ميزان از اين اصل ناشي مي¬شود –و نه از ملاحظات هنجاري ديگر- كار دشواري است.
البته اعمال اصل آخرين راه حل در حقوق كيفري مي¬تواند داراي عملكرد گويا و پيشگيرانه هر دو باشد. اين عقيده همان است كه تفسير سرزنش گراي اصل آخرين راه حل ناميده مي¬شود. حقوق كيفري بايد تنها به عنوان اصل آخرين راه حل براي سرزنش انواع خاصي از رفتار به كار رود و اگر تدابير غير كيفري به همان خوبي يا بهتر از آن به اين هدف دست پيدا كند، ضمانت اجراي كيفري نبايد اعمال شود. اگر مجازات تنها راه حل دولت براي ابراز اين سرزنش است، با اين نتيجه¬گيري موافقيم كه جرم انگاري تنها راه رسيدن به عملكرد كيفري است. در اين فرض، اصل آخرين راه حل بي¬فايده خواهد بود. اين هرگز دليل خوبي براي نسخ (يا وضع نكردن) جرمي كه براي رسيدن به اهداف سرزنش گرايانه جرم انگاري شده است نخواهد بود. اصل آخرين راه حل اشتباه نيست، بلكه در تئوري جرم انگاري ناچيز و بي اهميت خواهد بود و جلودار گرايش¬هاي روز افزون به وضع جرايم و مجازات¬هاي بسيار نخواهد بود. اعمال اصل آخرين راه حل ما را به چيزي بيش¬تر از آنچه بخشي از خرد قراردادي نظام عدالت كيفري است نخواهد رساند: جرم و مجازات بايد گويا باشد. با اين وجود جرم انگاري و مجازات تنها راه ممكن براي بيان سرزنش نيست. همواره يك حقيقت يكپارچه درجوامع معاصر وجود داشته است و آن اين اين است كه درمان¬هاي دشوار تحميل شده به ناقضين حقوق كيفري، تدبير متعارفي براي رسيدن به كاركردهاي گوياي آن است. مي¬توان آداب و رسومي را تصور كرد كه موفقيت آميز¬تر از اين برخوردهاي دشوار به هدف بدنام كردن نائل مي¬آيند. اكثر نظريه پردازان مجازات با جانشين¬هاي كيفر كه همان داغ ننگ را با خود حمل مي¬كنند اما متضمن محروميت نيستند مخالفند و آن¬ها را حقير مي¬شمارند. در جوامع امروزي تنها مجازات¬هاي دشوار براي ابراز سرزنش مناسبند. هيچ يك از ديگر ساز و كارهاي رسمي كه به گستردگي در اختيار دولت قرار دارند به آن شدت و به طور مستقيم داراي بار انتقادي و سرزنش¬گرانه نيستند. اگرچه ما بايد همواره فارغ از هر تعصبي بدانيم كه ديگر اشكال كنترل اجتماعي در راستاي پيشگيري از انواع خاصي از رفتار، بهتر از محروميت-هاي كيفري عمل كند. بعيد به نظر مي¬آيد كه اين جايگزين¬ها بتوانند در بيان سرزنش مؤثرتر از مجازات باشند. در يك بيان متكلفانه تر بعيد به نظر مي¬رسد كه تدابير قابل قبول كنترل اجتماعي جايگزين در بيان سرزنش مؤثرتر از مجازات باشند. بايد به ياد داشت كه جمع بندي پيش گفته - كه اصل آخرين راه حل داراي اهميت اندكي در حقوق كيفري است- تا اندازه-ي زيادي پذيرفتني است، زيرا هرگز نبايد تصور كنيم كه توسل به جايگزين¬هاي غير كيفري علاوه بر آنكه به همان خوبي يا حتي بهتر بتواند موجب پيشگيري از جرم شود، سرزنش كننده هم باشند. حقيقت اين است كه حقوق كيفري اكثر ما را به سوي خود جلب مي¬كند همان¬گونه كه تنها راه حل در افاده¬ي سرزنش مي¬تواند نشانگر پيشرفت اخلاقي باشد كه ما حاصل كرده¬ايم. با اين وجود بايد هشيار بود كه جمع بندي من تا به اين جا احتمالاً بايد به عنوان يك چالش مشروط بيان شود: اگراصل آخرين راه حل در مبارزه با گرايش به سمت تورم كيفري مفيد باشد و تئوري¬هاي گوياي جرم انگاري و مجازات درست باشند، بايد براي دولت تدابير قابل قبولي براي بدنام كردن هر رفتاري كه اصل آخرين راه حل اجازه¬ي ممنوع كردن آن را به ما نمي¬دهد، به رسميت بشناسيم. نبايد در مورد اين¬كه آيا اين قبيل ابزار در خارج وجود دارد يا نه جزمي باشيم؛ با اين وجود در غياب ابزارهاي جايگزين براي بدنام كردن، تفسير سرزنش¬گرانه¬ي اصل آخرين راه حل بهتر از تفسير پيشگيرانه¬ي آن موجب به تعويق انداختن رشد انفجاري حقوق كيفري نخواهد شد. ممكن است از طريق تلاش براي محدود كردن قلمرو نظريه¬هاي گويا در صدد حفظ تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل و بنابراين بيهودگي بالقوه¬ي آن در نظريه¬ي جرم انگاري باشيم. اگرچه اين امر مسلم است كه مرتكبين جرايم اصلي حقوق كيفري شايسته¬ي سرزنش هستند، ممكن است اين چالش مطرح شود كه هدف برخي قوانين كيفري تماماً پيشگيري است و بايد باشد.
البته، ناكامي اين قوانين در احصاي يك بعد گويا در خود دقيقاً همان چيزي است كه موجب ايراد مفسران به آن شده است. با اين وجود همانگونه كه اشاره كردم، حقوق كيفري موجود فراتر از جرايم اصلي خود گسترش پيدا كرده است و به نظر نمي¬رسد كه بيش از اين نيازي به سرزنش اخلاقي به مثابه¬ي شرط مسئوليت داشته باشد. نيازي نيست كه نظريه پردازان خود را از اين توسعه كنار بكشند. آن¬ها مي¬توانند بدون تأكيد بر نظريه¬هاي گويا و از طريق شمول اصل آخرين راه حل در نظريه¬ي جرم انگاري خود به متوقف كردن آن كمك كنند. اين راه حل در بسياري از موارد به ويژه در جرايم يقه سفيدها مي¬تواند اغوا كننده باشد. براي مثال به مقررات مربوط به قوانين كلاهبرداري¬هاي مراسلاتي و مخابراتي توجه كنيد. در اين قوانين مجازات¬هايي براي صاحبان قدرت سياسي كه از نفوذ خود براي به دست آوردن مشاغل دولتي براي دوستان خود استفاده مي¬كنند در نظر گرفته شده است. اگرچه دولت ممكن است دليل خوبي براي سركوب اين گونه اعمال نفوذ داشته باشد، اما روشن كردن اين موضوع كه آن جرايم واقعاً سزاوار سرزنش هستند دشوار است. آيا اين قبيل جرايم بايد منسوخ شوند؟ احتمالاً پاسخ نظريه پردازاني كه به حفظ كاركرد صريح حقوق كيفري اميدوار هستند، مثبت خواهد بود. با اين وجود مفسراني كه اعتماد كمتري به نظريه-هاي گويا دارند ممكن است از طريق الغاي اصل آخرين راه حل و با فرض يافت شدن ابزارهاي پيشگيرانه¬ي جايگزين قادر به رسيدن به همين نتيجه باشند. ممكن است تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل براي آن دسته از قوانين كيفري كه براي افزايش ميزان سرزنش يا محكوميت وضع نشده¬اند اما جنبه¬ي پيشگيرانه دارند حفظ شود. حداقل تعدادي از اين دست قوانين ممكن است وجود داشته باشد.
درك اين¬كه چگونه اين تمايزات بر يكديگر منطبق مي¬شوند دشوار است. شايد بخشي از آن به اين دليل باشد كه تاكنون هيچ نظريه پردازي موفق به ارائه¬ي دليلي مناسب براي آن نشده است. با اين وجود، صرف نظر از ان¬كه چگونه تمايزات اخير طراحي شده¬اند، بعيد است كه آن¬ها بر تمايز بين جرايمي كه صرفاً براي پيشگيري طراحي شده¬اند و آنهايي كه علاوه بر آن متضمن سرزنش نيز مي¬باشد كاملاً منطبق باشد. بسياري از جرايم تنظيمي –مانند جرايمي كه مربوط به مداخله در مواد راديو اكتيوي است- به اندازه¬اي خطرناك هستند كه داراي يك بعد گويا باشند. اين ويژگي در بسياري از جرايم مانند رانندگي در سمت مخالف جاده صدق مي¬كند. از اين رو بهتراست تضاد و تبايني را كه من ترسيم كردم با اين تمايزات قديمي¬تر و آشناتر (البته به صورت كاملاً نا مشخص و مبهم) يكسان نپنداريم.
در غياب واژه¬¬اي مناسب براي توصيف تبايني كه من در ذهن دارم، ممكن است به سادگي بگوييم كه بعضي جرايم رسواكننده نيستند و كاركرد آن¬ها صرفاً پيشگيري است. هنگامي كه قابليت توجيه اين جرايم زير سؤال مي¬رود اصل آخرين راه حل كه درقالب اهداف پيشگيري بيان مي¬شود مهم و شدني به نظر مي¬رسد. با اين وجود، حتي در اين قبيل موارد، اين وضوح ممكن است فريبنده باشد. بنابراين من به توصيف شيوه¬ا¬ي ممكن براي حفظ تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل پرداخته¬ام.
اگر نظريه¬ي ما در خصوص جرم انگاري دربرگيرنده¬ي اصل آخرين راه حل باشد، قوانين موجود در اين طبقه به مخاطره مي¬افتند. اما دومين و روشن¬ترين چالش پيش روي تفسير پيشگيرانه كه باقي مي¬ماند، چالشي است كه حتي درهنگام كاربرد اين اصل در جرايم غير ترذيلي، اهميت آن را ناديده مي¬گيرد. تدابير غير كيفري كاهش رفتار مجرمانه همواره مي¬توانند جنبه¬ي تكميلي و تتميمي داشته باشند. اما نيازي نيست كه حقوق كيفري جايگزين آن¬ها شود. در حقيقت، به ندرت مي¬توان دنيايي را تصور كرد كه در آن تنها از ممنوعيت¬هاي كيفري براي كاهش شيوع انواع خاصي از رفتار استفاده شده باشد. اين دنيا به چه چيزي شبيه خواهد بود؟ چرا نمي¬توانيم براي اين رفتار قائل به مسئوليت مدني(مسئوليت درشبه جرم) شويم؟ حقوق كيفري قادر به بهزدارندگي مؤثر نخواهد بود مگر اين¬كه همزمان با ديگر ساز و كارهاي كنترل اجتماعي اقدام كند.
برعكس ديگر تدابير كنترل اجتماعي در مقايسه با سضمانت اجراهاي كيفري احتمالاً مؤثرتر خواهند بود. اگر اين¬گونه باشد، تجربه¬ي مبتني بر تفكر (تجربه¬ي ذهني) مناسب براي اعمال تفسير پيشگيرانه از اين اصل بايد دربرگيرنده¬ي دنياي سومي نيز باشد: دنيايي كه در آن تدابير كيفري و غير كيفري هر دو به كار گرفته مي¬شوند. تقريباً در همه¬ي موارد اين سومين دنياي احتمالي، كه راهبردهاي كيفري و غير كيفري را با يكديگر تركيب كرده است، اثر بخش¬تر از دو دنياي پيش گفته است و بهتر مي¬تواند موجب كاهش شيوع رفتار مورد بحث شود. هيچ گونه تفسير معقولي از اصل آخرين راه حل مستلزم نسخ حقوق كيفري – كه درپيشگيري از رفتار قابل اعتراض سهيم است- نخواهد بود، زيرا هنگامي كه جايگزين¬هاي كيفري و غير كيفري به تنهايي به كاربرده مي¬شوند اثر بخشي يكساني خواهند داشت. هنگامي كه پيشگيري از رفتار خاصي ضروري است و حقوق بنيادين نقض نمي¬شود، ما دليل خوبي براي استفاده از همه¬ي امكانات موجود اعم از كيفري و غير كيفري خواهيم داشت. اگر اين استدلال من صحيح باشد، تفسير پيشگيرانه¬ي اصل آخرين راه حل ، اميد اندكي براي كاستن از معضل تورم كيفري خواهد داد و همانطور كه ديديم اين تفسير پيشگيرانه¬ نيز قول بيشتري براي رسيدن به اين هدف نخواهد داد. بيم آن مي¬رود كه اصل آخرين راه حل قادر به كاستن از از اندازه و محدوده¬ي حقوق كيفري نباشد مگر اين¬كه تفسير جديدي از آن مورد حمايت قرار بگيرد.
چرا بايد اين اصل را پذيرفت؟
اگر معتقد باشيم كه همه¬ي قوانين كيفري و همه¬ي مجازات¬ها داراي كاركردي صريح هستند، اصل آخرين راه حل نخواهد توانست گرايش به سوي تورم كيفري را به تعويق بياندازد. تا زماني كه، ضمانت اجراي كيفري تنها تدبير قابل قبول براي بيان سرزنش است و اين ابراز نكوهش به اندازه¬ي كافي داراي اهميت است، حقوق كيفري تنها راه حل پذيرفتني خواهد بود. شايد بتوانيم اعمال اين را به جرايمي محدود كنيم (اگر اين جرايم وجود خارجي داشته باشند) كه غير ترذيلي و صرفاً پيشگيرانه هستند.
با اين وجود حتي اگر اين گونه باشد، بعيد است كه اين اصل قادر به متوقف كردن تورم كيفري باشد زيرا استفاده از مجازات در واكنش نسبت به انواع خاصي از رفتارها در مقايسه با راهبردهاي غير كيفري جايگزين به نحو مؤثري موجب پيشگيري خواهد شد. اگر تا اين¬جا نظر من درست باشد به نظرمي¬رسد توصيف حقوق كيفري(حتي اگر از نظر لفظي صحيح باشد) به عنوان اصل آخرين راه حل بي اهميت باشد. انتظار مي¬رود فلاسفه¬ي حقوق از اين نتيجه گيري تعجب كنند. ممكن است اين گونه انديشيده شود كه اصل آخرين راه حل در مبارزه با رشد انفجاري ضمانت اجراهاي كيفري با ارزش خواهد بود. شايد بهتر باشد كه رويكرد متفاوتي در پيش بگيريم. ما هنوز ناچاريم به اين موضوع بپردازيم كه آيا نظريه¬ي جرم انگاري بايد متضمن اصل آخرين راه حل باشد يا خير. اگرما چرايي پذيرش اين اصل را از سوي نظريه پردازان دريابيم ممكن است به ديد تازه¬اي در مورد چگونگي تفسير و اعمال آن دست پيدا كنيم. نظر به اين¬كه نظريه پردازان اندكي به اين موضوع به طور عميق پرداخته¬اند، توضيحات احتمالي از اين¬كه چرا اين اصل جالب به نظر مي¬آيد به آن¬ها نسبت داده خواهد شد . در پايان اين بحث، بابي در مورد تمايز ميان دو اصل كه يك تئوري جامع جرم انگاري بايد داشته باشد باز مي¬كنيم. نخستين نوع از اين اصول را اصول ماهوي مي-ناميم. افرادي كه به اتهام نقض آن دسته از حقوق كيفري كه ناقض اين اصول ماهوي به شمار مي¬آيند مجازات مي¬شوند، حق شكايت مشروع از دولت را خواهند داشت. آن¬ها با استناد به اين¬كه دولت دلايل اخلاقي كافي براي جرم انگاري نداشته است، حق شكايت از رفتار ناعادلانه¬ي دولت را خواهند داشت. براي مثال تصور كنيد كه اصل صدمه بايد در تئوري جرم انگاري ما گنجانده شود، در اين صورت مجازات شدن فرد تحت لواي اين قانون كيفري و با استناد به آن كه خود ناقض اصل صدمه بوده است غير عادلانه خواهد بود. با اين وجود، هنگامي كه حقوق كيفري نوع دوم از اين اصل را نقض مي¬كند، مجرم نمي¬تواند درمورد بي-عدالتي شخصي شكايت كند. اگرچه او براي رفتاري كه دولت دلايل ناكافي براي جرم انگاري آن داشته مجازات شده است، اما اين دلايل، دلايل اخلاقي نبوده¬اند. براي مثال تصور كنيد، كه تئوري جرم انگاري ما متضمن اصولي است كه دولت را از وضع جرايمي كه اجراي آن¬ها بسيار پرهزينه است يا موجب تخصيص بي¬حساب و كتاب و مسرفانه¬ي منابع پليسي به آن مي¬شود منع مي¬كند. در اين¬جا با يقين نمي¬توان گفت كه مجازات اين فرد به اتهام نقض قوانيني كه از اين ملاحظات تخطي كرده است غير منصفانه مي¬باشد. اين اصول را اصول عملي مي¬نامند. همان¬گونه كه من نشان دادم عجيب نخواهد بود كه فلاسفه¬ي حقوق همواره نگرانند كه آيا نظام ما شايسته¬ي عنوان «عدالت كيفري» مي¬باشد يا نه تمايل دارند در تئوري جرم انگاري بر اصول ماهوي متمركز شوند تا اصول عملي.
اصل آخرين راه حل را بايد در زمره¬ي كدام يك از اين اصول ماهوي يا عملي قرار داد؟ به عبارت ديگر، آيا مجازات كردن افراد براي ارتكاب جرايمي كه نقض اصل آخرين راه حل مي¬باشد غير منصفانه است؟ هيچ يك از اين دو جواب خارج از دسترس نيست. در عقايدي كه برخي مفسران(هرچند به طور اجمالي) درحمايت از اين اصل ارائه داده¬اند تفسير عملي اين¬ اصل پيشنهاد شده است. در عين حال ابراز خشم و انزجار از سوي آن¬ها در زمان نقض اين اصول، نشان دهنده¬ي اين است كه آن¬ها مدافع تفسير ماهوي اين اصل هستند. در نهايت، من به ارائه¬ي يك مبناي منطقي براي مفهوم سازي اين اصل به عنوان يك اصل ماهوي و نه عملي درنظريه¬ي جرم انگاري اميدوار هستم. اين پشتيباني همان چيزي است كه مورد توجه بسياري از فلاسفه حقوق است.
براي حل اين مشكل بايد در جستجوي زمينه¬هايي باشيم كه موجب مي¬شود يك نظريه پرداز به اين اعتقاد برسد كه ضمانت اجراهاي كيفري بايد تنها به عنوان آخرين راه حل به كار گرفته شود. حداقل سه دليل مي¬تواند مطرح شود: اولين دليل كه آشناترين دليل نيز مي¬باشد و آن را صرفاً براي يادآوري بيان مي¬كنم اين است كه حقوق كيفري داراي معايب و مضرات اقتصادي و عملي است؛ به گونه¬اي كه در طول زمان بسياري از نظريه پردازان در مورد آن بحث كرده¬اند. امروزه بسياري از دولت¬ها بيش¬تر از آنچه صرف نظام آموزش عالي كند، هزينه¬ي نظام¬هاي كيفري را تأمين مي¬كنند و معلوم نيست كه پرداخت¬كنندگان ماليات ارزش پولشان را دريافت خواهند كرد يا خير. به علاوه ضمانت اجراهاي كيفري اقدام به اجراي تبعيض آميز و سوء استفاده از قدرت مي¬كند و حتي گاهي اوقات نتايج عكس مي¬دهد و موجب وارد آمدن صدمات بيشتري نسبت به آنچه درصدد پيشگيري از آن بوده است مي-شود. اشورث اين ايراد را اين¬گونه رد مي¬كند كه غالباً ملاحظات عملي و اقتصادي به نفع توسعه¬ي حقوق كيفري است، زيرا تهديد به مجازات نسبتاً ارزان، مناسب و وسيله¬ي سريعي براي استحكام و تقويت نظام تصويب و تنظيم قوانين است. به منظور توجيه كندكردن جريان رشد جرايم انتظامي توسط ملاحظات مربوط به كارايي، اشورث نه تنها خواهان اصل آخرين راه حل است، بلكه تقاضاي اصلي براي پيشگيري از جرم انگاري آسيب¬هاي كوچك را دارد.
واقعيت¬هاي تجربي هر چه باشد روشن است كه استدلال¬هاي اقتصادي يا عملي كه به نفع اصل آخرين راه حل مطرح مي¬شوند، آن را به عنوان يك اصل عملي تفسير مي¬كنند نه يك اصل ماهوي. يعني آن¬ها نتوانسته¬اند نشان بدهند كه مجازات كردن افراد براي ارتكاب جرمي كه آخرين راه حل نيست غير منصفانه خواهد بود. قوانين ناروا و ناسودمند حق شكايت اخلاقي براي مجرم باقي نمي¬گذارند. براي جاري شدن عدالت در حق افراد نيازي نيست كه منابع حقوقي به بهترين وجه تخصيص داده شده باشند و يا اينكه فوايد اجراي قانون بيشتر از مضرات آن باشد. مسئله¬اي كه در اينجا نياز به توضيح دارد دقت نظر در اين موضوع است كه حمايت¬هايي كه از اصل آخرين راه حل به عمل مي¬آيد قابليت اعمال آن را تا اندازه¬ي زيادي مشروط مي¬كند، يعني آن را وابسته به عواملي مي¬كند كه از زماني به زمان ديگر و از مكاني به مكان ديگر متفاوتند. اعتقاد به مشروط بودن ملاحظات مربوط به عدالت تا به اين اندازه، دشوار است. مي¬توان انتظار داشت كه عليرغم هر ميزان پيشرفتي كه ممكن است در جهت كاهش فساد يا بهبود روش¬هاي تشخيص صورت بگيرد ايرادات اخلاقي وارده به استفاده از ضمانت اجراي كيفري باقي بماند. بنابراين پيشنهاد من اين است كه به بررسي دومين مبناي پذيرش اصل آخرين راه حل بپردازيم - مبنايي كه اين اصل را به عنوان يك اصل ماهوي و نه يك اصل عملي تفسير مي¬كند. حقوق كيفري ممكن است تنها به اين دليل ساده كه همه-ي آزادي¬ها مهم هستند آخرين راه حل باشد. اين ميزان از اهميت براي ملزم كردن دولت به داشتن توجيه ضروري قبل از محدود كردن اين آزادي¬ها كفايت مي¬كند. اين مبنا معقول به نظر مي¬رسد. چرا بايد معتقد بود كه همه¬ي آزادي¬ها آن اندازه مهم هستند كه هرگونه نقض آنها بايد از طريق تقاضاي چنين معيارهايي توجيه شود. تنها ابلهانه ترين فلسفه¬ي سياسي ميتواند همه¬ي آزادي¬ها را با ارزش بداند. تعدادي از فلاسفه¬ي سياسي برجسته اين مسئله را مورد بررسي قرار داده¬اند. آن¬ها معتقدند كه دولت¬هاي ليبرال بايد در خصوص مفهوم زندگي خوب بي¬طرف باشند. آن¬ها تظاهر نمي¬كنند كه بر اساس معيارهاي عيني، همه¬ي آزادي¬ها با ارزش هستند اما معتقدند كه بهترين فلسفه¬ي سياسي به هر فردي اجازه خواهد داد كه خود تعيين كند كدام يك از از آزادي¬ها براي داشتن يك زندگي شرافتمندانه نقش محوري دارند. حمايت و رد مفهوم بي¬طرفي ليبرال ادبيات وسيعي را به وجود آورده است. خوشبختانه تصميم¬گيري در مورد پذيرش يا عدم پذيرش بي¬طرفي دولت ضروري نيست. براي رسيدن به هدف فعلي، سؤال اين است كه آيا اين مبناي حمايت از آزادي¬ها مي¬تواند از اصل آخرين راه حل- با اميد به محدود كردن حقوق كيفري- دفاع كند. به گمان من اين امر شدني نخواهد بود. زيرا نظريه¬اي كه بر بي¬طرفي دولت در خصوص مفاهيم رقيب از زندگي خوب حاكم است، نوع نامناسبي از اصل آخرين راه حل را ارائه كرده است. دليل اول بحث برانگيزتر است. نظريه¬ي ترجيحي من در مورد تئوري جرم انگاري را به ياد بياوريد. -بر اساس اين نظريه همه¬ي قوانين كيفري بايد به موجب آزمون منافع الزام آور دولت توجيه شوند- كه ملهم از قانون اساسي و مربوط به نقض آزادي¬هاي بنيادين مانند آزادي سخنراني است. دست كم اين آزادي¬ها تنها مي¬توانند به عنوان اصل آخرين راه حل محدود شوند. مبنايي كه مقرر مي¬دارد همه¬ي قوانين كيفري آخرين راه حل هستند تقريباً بي¬شباهت به دليل براي تحميل نياز به نقض آزادي¬هاي بنيادين است. قوانيني كه باري بر دوش آزادي¬ها تحميل مي¬كنند در معرض بيشترين بازرسي¬هاي دقيق هستند اين امر نه تنها به دليل ضرورت بي¬طرفي دولت بلكه به دليل ارزش فوق العاده¬اي است كه اين آزادي¬ها دارند. در حالي¬كه اكثر مدافعان بي¬طرفي دولت از اين نكته چشم پوشي مي¬كنند. گرايش اين دسته از فلاسفه به مجاز دانستن مداخله در آزادي با هدف ايجاد چهارچوبي است كه در آن قادر به دنبال كردن مفاهيم خود از زندگي خوب باشند.
احتمالاً اين چهارچوب، متشكل از آن دسته از آزادي¬هايي است كه بر طبق قانون اساسي فعلي بنيادين تلقي مي¬شوند. براي مثال مبناي منطقي دفاع از آزادي مذهب هماني نخواهد بود كه در آزادي¬هاي معمولي مانند آزادي مطلع نكردن مقام ذي صلاح از تغيير آدرس، به كار مي¬رود.
حمايت از آزادي¬هاي متفاوت با مبناي منطقي مجزا چه اهميتي دارد؟ با اين شرط كه بتوان از همه¬ي اين آزادي¬ها دفاع كرد، چرا اصل آخرين راه حل نبايد متضمن نظريه¬اي براي توصيف شرايط احتمالي نقض اين آزادي¬ها باشد؟ من فكر مي¬كنم كه مبناي منطقي مجزا براي آزادي¬هاي متفاوت بايد متأثر از شيوه¬هاي تفسير و اعمال اصل آخرين راه حل و همچنين متأثر از اينكه آيا اين مبناي منطقي در نظريه¬ي جرم انگاري مفيد است يا خير باشد؟ با مراجعه به سؤالي كه سابقاً مطرح كردم اين نكته را مي¬توان روشن كرد.
سؤال من اين بود كه چرا در هنگام تعيين اين مسئله كه در پيشگيري از نوع خاصي از رفتار كدام جايگزين مؤثر¬تر است، تصور مي¬شود كه تدابير كيفري و غير كيفري بايد مستقل از يكديگر بررسي شوند؟
شفاف¬ترين رويكرد، دقت نظر در اين مسئله است كه آيا به كار بردن توأمان تدابير كيفري و غير كيفري مؤثر است يا به كار بردن آن دو به طور جداگانه؟
اما اين همان رويكردي نيست كه دادگاهها در هنگام تصميم گيري در خصوص اين¬كه آيا نقض¬آزادي¬هاي بنيادين اصل آخرين راه حل راتوجيه مي¬كند يا خير اتخاذ كنند. براي مثال به تلاش¬هاي كنگره براي محدود كردن دسترسي كودكان به وسايل و ابزارهرزه نگاري در اينترنت توجه كنيد. آيا مسئول دانستن افرادي كه اقدام به پست تصاوير و نمايش¬هاي مستهجني مي¬كنند كه در دسترس كودكان قرار دارد، تدبيري ضروري براي رسيدن به اين هدف است؟ افرادي كه اين پيشنهادها را به چالش كشيده¬اند معتقدند كه فيلترها در حفظ كودكان ازخطر هرزه¬نگاري كاملاً مؤثر است اما فن¬آوري فيلترينگ موجود ناقص است و بعضي سايت¬هاي مستهجن اقدام به شكستن اين فيلترها مي¬كنند. پس چرا كسي نمي¬پرسد كه آيا ممنوعيت¬ها و فيلترهاي كيفري بهتر از هر وسيله¬ي ديگري كار خود را انجام مي¬دهد. من مي¬توانم بگويم كه دادگاهها وارد اين موضوع نمي¬شوند، آن¬ها پس از رسيدن به اين نتيجه كه فن¬آوري فيلتريتگ حداقل به اندازه¬ي قوانين كيفري در محدود كردن دسترسي كودكان به هرزه¬نگاري موفق است، ممنوعيت به چالش كشده شده را مورد حمله قرار مي¬دهند. احتمالاً جايگزيني كه ارائه دهنده¬ي مجموعه¬اي از راهبردهاي كيفري و غير كيفري است مورد ارزيابي قرار نمي¬گيرد زيرا اين ممنوعيت¬ها باري بر دوش آزادي¬هاي بنيادين كاربران بزرگسال و مديران وب سايت¬ها تحميل مي¬كنند. اهميت آزادي¬هاي بنيادين به اندازه¬اي است كه ممكن است تنها در هنگام ضرورت محدود شوند. با وجود جايگزين¬هاي غير كيفري كه به خوبي قادر به حصول اهداف قانوني هستند، منفعت¬هاي ناچيز در به دست آوردن هدفي قانوني براي توجيه اين استاندارد مورد تقاضا كفايت نمي¬كند.
به عبارت ديگر عليرغم اين حقيقت كه به دليل ارزش¬ خاص آزادي نقض شده قوانين در رسيدن به هدف قانوني سهيم هستند، ممكن است آن¬ها ناقض اصل آخرين راه حل تلقي شوند. اين رويكرد معقول به نظر مي¬رسد اما نمي¬تواند به همه¬ي قوانين كيفري تعميم داده شود. اين استدلال در مورد قوانيني كه محدود كننده¬ي آزادي¬هاي غير بنيادين است اعمال نمي¬شود. دفاع از بي¬طرفي دولت مدعي اين نيست كه همه¬ي آزادي¬ها با ارزش هستند بلكه تنها به افراد دليلي ارائه مي¬دهد تا بر اساس آن خود به تعيين اين موضوع بپردازند. هنگامي كه آزادي¬هاي مورد حمايت اصل بي¬طرفي محدود مي¬شوند، اصل آخرين راه حل با تصميم-گيري در خصوص اين¬كه آيا مجموعه¬اي از راهبردهاي كيفري و غير كيفري بهتر مي¬توانند به هدف قانوني دست پيدا كنند يا خير مجال بيشتري براي اعمال مي¬يابند. بنابراين اين اصل، بسته به اين كه كدام يك از آزادي¬هاي بنيادين- در مقابل آزادي¬هاي معمولي- نقض شده است به شيوه¬ي متفاوتي تفسير خواهد شد. البته همان¬گونه كه من قبلاً تفسير كردم به اين جمع بندي رسيديم كه اين اصل توفيق اندكي در به تأخير انداختن رشد حقوق كيفري داشته است.
دومين دليل كه در جمع بندي روشن¬تر است اين است كه اصل آخرين راه حل از سوي يك نظريه¬ كه بي¬طرفي دولت را به سمت مفاهيم الزامي خوب هدايت كند به طور كافي مورد حمايت قرار نگرفته است. به آساني پيدا است كه نظريه¬ي بي¬طرفي دولت كمكي به تشخيص و شناسايي آن¬چه به طور قاطع در مورد حقوق كيفري قابل ايراد است نكرده است و با تمركز بر نوع آزادي محدود شده، چگونگي تحديد آزادي تحت الشعاع قرارگرفته است. فرض زير بنايي اصل آخرين راه حل اين است كه حقوق كيفري متفاوت است. چرا بايد اين¬گونه باشد؟ پاسخ اين سؤال ما را به سومين و قانع¬كننده¬ترين مبناي منطقي به نفع اصل آخرين راه حل هدايت مي¬كند. دفاعي كه دوباره پرده از رابطه¬ي بين اصل آخرين راه حل و نظريه¬ي گوياي جرم انگاري و مجازات بر مي¬دارد. قاعدتاً حقوق كيفري افراد را در معرض مجازات¬هاي متفاوت قرار مي¬دهد. اما چرا اين امر تا اين اندازه مهم است؟ تلاش بر اين است كه به اين سؤال اين طور پاسخ داده شود كه مجازات از آن رو متفاوت است كه اجباري¬ترين ساز و كار موجود در دست دولت است و يا به دليل برخورد شديدي كه در ذات مجازات¬ها وجود دارد و شديدتر از ديگر ابزارها است. اما اين پاسخ¬ها قابل اعتماد نيستند. جبران خسارت¬هاي مدني ممكن است اجبار¬كننده¬تر باشند و شيوه¬هاي غيركيفري مي¬توانند دشواري بيشتري نسبت به مجازات تحميل كنند. اگر مجازات به آن اندازه متفاوت است كه براي توجيه به يك معيار فراتر نياز دارد، بخشي از اين توجيه بايد متضمن قدرت گوياي آن باشد. دولت براي بدنام كردن افراد به دلايل عالي¬تري نياز دارد. حقوق كيفري بايد آخرين راه حل باشد زيرا اين باوركه حقوق نبايد دستخوش مجازات قرار گيرد-مجازات به معناي درمان¬هاي سخت و سرزنش است- يك موضوع كاملاً ارزشمند و ناديده گرفتن آن بسيار دشوار است. براي اجتناب از نقض حقوق ارزشمند افراد، دولت تا جايي كه امكان دارد بايد از تدابير كنترل اجتماعي جايگزين استفاده كند.
آيا به واقع حق مجازات نشدن به اين اندازه اهميت دارد؟ آيا اهميت حق مجازات نشدن به اندازه¬ي حقوق بنيادين است؟ من بر اين باورم كه تنها و به اين شرط كه نظريه¬هاي گوياي جرم¬انگاري و مجازات را بپذيريم، پاسخ اين سؤال مثبت است و در نتيجه مي¬توان اين ميزان از اهميت را براي حق مجازات نشدن قائل شد- درمان¬هاي سخت به اندازه¬ي كافي بد است و هنگامي كه سرزنش هم به آن اضافه مي¬شود اين تركيب ناقض حقوقي خواهد شد كه داراي اهميت فوق العاده¬اي است. از آن¬جا در خصوص معياري براي طبقه¬بندي ارزش نسبي حقوق موجود بحث و مناقشه وجود دارد، هنوز هم اطمينان حاصل كردن از اين¬كه اين حق هم سنگ حقوق بنيادين است دشوار مي¬باشد.
فلاسفه¬اي كه اين عقيده¬ي من را رد مي¬كنند و معتقدند كه حق در معرض مجازات قرار نگرفتن دشوارتر از ناديده گرفتن حق عفو ضمانت اجراي مدني نيست- اصل آخرين راه حل را – با تفسير ماهوي و نه عملي آن- داخل در تئوري جرم انگاري خود نمي¬دانند.
در عين حال دسته¬اي نيز از اظهار نظر من در اين مورد حمايت كرده¬اند. براي مثال اين¬كه آيا حق مجازات نشدن -به مانند حقوق بنيادين- با اهميت است وابسته به عوامل متعددي است. مسلم است كه اين محاسبه به شيوه¬ي مجازات به كار گرفته شده بستگي دارد. اگر دولت رفتار مجرمانه را با يك جزاي نقدي صرف مجازات كند منافع مهم كمتر در معرض خطر است، هرچند جزاي نقدي بر خلاف ضمانت اجراي مدني گوياي سرزنش است. به علاوه اين محاسبه بسته به حدودي است كه در آن قانون اقدام به نقض حوزه¬ي اصلي آزادي¬هاي بنيادين كرده است. براي مثال به سادگي مشخص است قوانيني كه اقدام به محدودكردن و ممانعت از آزادي بيان تجاري مي¬كند مرتكب نقض آزادي¬هايي نشده است كه به اندازه¬ي قوانيني كه آزادي سياسي را محدود مي¬كند ارزشمند باشد. ما نبايد از طريق تعميم مثال-هايي از قوانيني كه حوزه¬ي اصلي آزادي بيان را نقض كرده¬اند و قوانيني كه مجازات¬هاي ناچيزي تحميل كرده¬اند قانع شويم كه آزادي بيان مهم تر از حق مجازات نشدن است. در هر صورت اگر مجبور به انتخاب شويم من مطمئن هستم كه بسياري از افراد منطقي ترجيح خواهند داد كه از آزادي بيان خود دست بردارند و نه از حق مجازات نشدن خود. اما اين گمانه زني ثابت نمي¬كند كه حق مجازات نشدن به اندازه¬ي حق آزادي بيان داراي اهميت باشد. بنابراين بايد بپذيريم كه حق مجازات نشدن نبايد جز با وجود مبناي منطقي الزام آوري نقض شود. اين كار توجيه آوري دشوارتر از چيزي است كه به طور كلي پيشنهاد شده است. اين پيچيدگي به اين دليل است كه هنگامي كه دولت يك ممنوعيت كيفري را وضع و اجرا مي¬كند دو منفعت مجزا نقض مي¬شود. نخست اين¬كه افرادي كه منفعتشان در اين است كه درانجام هر كاري آزاد باشند مجازات خواهند شد. نقطه¬ي قوت اين منفعت بستگي به ارزش رفتاري دارد كه ممنوع شده است. و هنگامي كه آن رفتار متضمن يك آزادي بنيادين باشد، اين استحكام بيشتر است.
دوم اين¬كه منفعت افراد در اين است كه اگر مرتكب رفتار ممنوعه شدند مجازات نشوند. نقطه¬ي قوت اين منفعت مستقل از ارزش رفتار ممنوعه است اما با شدت مجازات تغيير مي-كند. من مي¬خواهم به توضيح و تشريح اين دو منفعت مجزا بپردازم كه در هنگام تصويب و اجراي مقررات كيفري از سوي دولت، هر يك از آن¬ها ضرورتا¬ً نقض خواهند شد. اول اين¬كه دولت براي ممنوع كردن نوع خاصي از رفتار به عذر و دليلي موجه نياز دارد. براي مثال آيا دولت بايد براي كاهش شيوع روابط جنسي خارج از ازدواج تلاش كند؟ اين سؤال¬ها ممكن است دشوار باشند. اما هنگامي كه تصميم به منع نوع خاصي از رفتار گرفته مي¬شود دولت براي رسدن به اين هدف، اختيار به كارگيري چندين ابزار كيفري و غير كيفري را دارد. اگر دولت كيفر دادن را برگزيند بايد شرايط را براي محدود كردن آزادي انجام هر رفتاري كه ممنوع شده است فراهم كند. به علاوه دولت بايد براي نقض منفعت مجازات نشدن افراد آماده باشد. من تصور مي¬كنم كه همه¬ي مجازات¬ها مستلزم تحميل رنج و سختي و حاوي بار سرزنشي است.
توجيه تحديد دومين منفعت – تحميل نكردن محروميت و سرزنش - چيست؟ نمي¬توانيم به سادگي پاسخ دهيم كه متهم مرتكب رفتاري شده است كه دولت دليل خوبي براي ممنوع كردن آن داشته است. در توجيه مجازات¬ها، علاوه بر تصميم نخستين براي منع كردن رفتار مورد بحث، موضوعات ديگري نيز بايد توجيه شود.
حقوق كيفري داراي ماهيت متفاوتي است و بايد با معيار توجيهي برتري ارزيابي شود. زيرا منافعي را تحديد مي¬كند كه با به كار بستن ديگر شيوه¬هاي كنترل اجتماعي محدود نخواهند شد.
اين منافع با بازگشت به مثال پيشين من روشن خواهد شد. من چنين فكر كردم كه آزادي خوردن سوسيس داراي ارزش خاصي نيست. در اين¬صورت دولت براي ممنوع كردن افراد از اعمال اين حقشان، به ميزان دلايل كمتري نياز دارد. اين دليل اندك ممكن است توجيه كننده¬ي تدابير غير كيفري براي كاهش مصرف، ماليات،ممنوع كردن تبليغات، برنامه¬هاي آموزشي و مانند آن باشد.
اما منفعت تحديد شده توسط حقوق كيفري عليه خوردن سوسيس اهميت بيشتري دارد. افراد نه تنها حق خوردن سوسيس را دارند بلكه اين حق را دارند كه اگراين ممنوعيت را ناديده گرفتند درمعرض مجازات قرار نگيرند. با توجه به اين¬كه حق مجازات نشدن مهم¬تر از حق خوردن سوسيس است، دولت به مبناي منطقي بهتري براي توجيه نقض آن نياز دارد. حتي هنگامي كه دولت دليل خوبي براي منع رفتار خاصي دارد، ممكن است فاقد دليلي خوب براي مجازات مرتكبين آن رفتار باشد. اگر حقوق كيفري بتواند موجب از بين بردن انواع خاصي از رفتار شود تنها ملاحظه¬ي مربوط به جرم انگاري،‌ارزش خاص آن آزادي خواهد بود كه با ممنوع شدن آن رفتار نقض خواهد شد. البته حقوق كيفري به طور كاملاً‌متفاوتي عمل خواهدكرد و موجب ممنوع كردن رفتارهاي خاصي مي¬شود، اما هميشه به طور موفقيت آميزي موجب پيشگيري از جرم نمي¬شود. اگر قانون مورد بحث قانون كيفري باشد كساني كه آن را نقض كرده¬اند مجازات خواهند شد. اين مجازات¬ها بايد توجيه شوند. – كه البته كار بسيار دشواري خواهد بود- مجازات¬ها موجب برخوردهاي سخت و سرزنش¬گر است كه هر دو موجب نقض حقوقي خواهند شد كه نبايد در نبود دلايل الزام آور اجازه داده شوند. حقوق كيفري بايد آخرين راه حل باشد زيرا بي شك موجب تحديد دو آزادي مي¬شود: آزادي انجام رفتار ممنوع شده و همين¬طور آزادي مجازات نشدن به دليل ناديده گرفتن ممنوعيت¬ها. حتي ابزارهاي غير كيفري منع يك عمل،‌موجب تحديد دسته¬ي نخست از اين آزادي¬ها خواهد شد. با اين وجود در دنيايي با كمترين ميزان اطاعت،‌ضمانت اجراهاي كيفري همواره موجب تحديد دسته¬ي دوم از آزادي¬ها نيز خواهد شد. اگر اين اهداف مهم باشد و از راه ديگري نتوان به آن¬ها رسيد اين محدوديت قابل تحمل خواهد بود. اما هنگامي كه ابزارهاي جايگزين براي محقق ساختن هدف قانون در دسترس باشد،‌اصل آخرين راه حل مانع از جرم انگاري خواهد شد. با اين وجود بايد يك بار ديگر به اخطار پيشين من توجه كرد. در توصيف حقوق كيفري به عنوان آخرين راه حل نبايد تصور كنيم كه هيچ گونه جايگزيني قادر به نقض آزادي¬هايي نيست كه به اندازه¬ي آزادي¬هاي نقض شده توسط ضمانت اجراي كيفري ارزشمند است. در حال حاضر،‌مجازات بدترين چيزي است كه مي¬توانيم از آن استفاده كنيم. اما نهادهايي بدتر از مجازات نيز قابل تصور است. خوشبختانه اين قبيل جايگزين¬ها به ندرت نامزدهاي جدي براي اجرا شدن هستند. در ميان انواع معمولي و متوسط كنترل اجتماعي كه از نظر ما مقبولند، حقوق كيفري بايد تنها به عنوان آخرين راه حل مورد استفاده قرار گيرد.
من معتقدم كه توضيح پيشين مبناي معقولي براي قرار گرفتن اصل آخرين راه حل در بين اجزاي ماهوي نظريه جرم انگاري فراهم مي¬كند. تلاش¬هاي من هنوز هم نتوانسته است موجب رفع اتهام ناچيز بودن از اين اصل شود. استدلال من در جانبداري از اصل آخرين راه حل به پذيرش نظريه¬ي گوياي جرم انگاري و مجازات بستگي دارد. اصل آخرين راه حل در متوقف كردن گسترش ضمانت اجراي كيفري مؤثرتر از اصل كم مجادله¬تري كه مقرر مي¬دارد جرايم و مجازات¬ كيفري بدنام كننده است نيست. مسلماً برخي قوانين كيفري ممكن است بدنام كننده نباشند و صرفاً حاوي جنبه¬ي پيشگيرانه باشند. با اين وجود اگر بعضي از جرايم بدنام كننده نباشند، دانستن اين¬كه چه چيزي بايد ارزش خاص انديشيدن به حقوق كيفري را داشته باشد و چرا بايد اصل آخرين راه حل راپذيرفت دشوار خواهد شد. درمان¬هاي دشوار بدون سرزنش ممكن است بدتر از ضمانت اجراي كيفري نباشند. در هر صورت، هنگامي كه راهبردهاي غير كيفري با مجازات تركيب مي¬شوند احتمال رسيدن به اهداف پيشگيري بيشتر خواهد بود. ضرورت نياز به شناسايي اصولي براي محدودكردن دسترسي به ضمانت اجراي كيفري بيشتر از هر زمان ديگري احساس مي¬شود و به طور معقولي انتظار مي¬رود كه اصل آخرين راه حل بايد اين نقش را ايفا كند. متأسفانه من قادر به دفاع از اين تفسير كه معتقد است اصل آخرين راه حل موجب تغيير گرايش زيانمند ما به سوي جرم انگاري و مجازات خواهد شد نيستم.