سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

«بخش پاياني» فرج‌الله هدايت‌ نيا* چكيده: «عسر و حرج» يك قاعده فقهي مترقي اسلامي است. اين قاعده فقهي در مسائل و موضوعات گوناگون كاربرد دارد، يكي از كاربردهاي آن در زمان طلاق است كه زوجه با اثبات عسر و حرج زندگي با زوج مي‌تواند درخواست طلاق نمايد. لكن در قوانين حكومت اسلامي تا به حال فقط در رابطه بين زوجين از آن استفاده شده است. مصاديق و موارد اين قانون پس از انقلاب اسلامي دچار تغيير و تحولاتي شده است. در اين نوشتار قوانين ناظر به امور غيرمالي خانواده، از جمله عسروحرج، شروط ضمن عقد و حضانت مورد بررسي و ارزيابي قرار گرفته و مزيت‌هاي شروط ضمن عقد بر ماده 1130 ق.م. بيان شده است. در اين مقاله ضمن بررسي قوانين در مراحل مختلف و ارائه آمار از دادگاه‌هاي خانواده، خلأهاي قانوني بيان شده و پيشنهادهاي مناسب ارائه گرديده است. واژگان كليدي: عسر و حرج، حضانت، شروط ضمن عقد، خانواده، زوج و زوجه، نشوز، طلاق. در قسمت نخست اين نوشتار، بخشي از قوانين مالي زوجه در خانواده، مثل مهريه، نفقه، اجرت المثل و نحله، مورد بررسي و ارزيابي قرار گرفت. در آن پژوهش معلوم گرديد كه بين بالا رفتن آمار طلاق و توجه به حقوق اقتصادي به زنان رابطه‌اي وجود ندارد و اكثر زنان در زمان طلاق به حقوق اقتصادي خويش نمي‌رسند و حتي در مواردي هم مجبور به بذل آن مي‌شوند و از طلاق خلع براي جدايي استفاده مي‌كنند. در ادامه ارزيابي قوانين خانواده اين قسمت به بيان حقوق غيرمالي زوجه در خانواده اختصاص داده شده است. اين بخش از قوانين نيز پس از انقلاب اسلامي دچار تغيير و تحول زيادي شده است. از جمله مهمترين تحولات ناظر به قوانين عسر و حرج، حضانت و شروط ضمن عقد مي‌باشد. شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج جمهوري اسلامي ايران گرچه عنوان قانون ندارد، لكن راهكاري است كه براي تأمين حقوق زوجه انديشيده شده است. در اين قسمت، مقررات ذكر شده مورد بررسي و ارزيابي فقهي، حقوقي و آماري قرار خواهد گرفت تا نكات ضعف و قوت آن آشكار شود و براي اقدامات بعدي مورد توجه قانونگذاران و مجريان قرار گيرد. 1)ـ عسر و حرج عسر و حرج به عنوان يك قاعده از قواعد فقهي، قابليت‌هاي فراواني داشته و توان حل بعضي از مشكلات را در حوزه خانواده دارد. در حال حاضر، از اين قاعده فقط در بعضي از مصاديق طلاق، از جمله در ماده 1130ق.م. استفاده شده و ظرفيت‌هاي ديگر اين قاعده مورد غفلت واقع شده است. در اين نوشتار نخست به ارزيابي ماده فوق پرداخته و سپس به قابليت‌هاي ديگر آن اشاره خواهد شد. 1ـ1) عسر و حرج در قانون مدني متن ماده 1130ق.م. بارها اصلاح شده و هر بار تغييراتي در آن ايجاد گرديده است. اصلاحيه‌هاي ماده 1130 ق.م. به ترتيب عبارتند از: الف)ـ اصلاحيه مورخ31/5/61، از طريق بخشنامه شماره 26517/1 شوراي عالي قضايي؛ ب)ـ اصلاحيه مورخ 8/10/61، توسط كميسيون قضايي مجلس شوراي اسلامي؛ ج)ـ اصلاحيه مورخ 19/12/61، از طريق بخشنامه شماره 60789/1 شوراي عالي قضايي؛ د)ـ اصلاحيه مورخ 14/8/70، توسط مجلس شوراي اسلامي؛ ه‍)ـ اصلاحيه مورخ 29/4/81 ، توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام. در متن اوليه اين ماده، به صراحت از اصطلاح «عسر و حرج» استفاده نشده بود؛ اما مفهوم اين اصطلاح از بند دوم ماده قابل استفاده است. عبارت «سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگي زن را با او غير قابل تحمل سازد»، تعبير ديگري از عسر و حرج مي‌باشد. در تمام اصلاحيه‌هاي بعدي ماده مذكور، قانونگذار به صراحت از اصطلاح عسر و حرج استفاده كرده است. در آخرين اصلاحيه ماده 1130ق.م. مجلس شوراي اسلامي، بدون آنكه متن ماده تغيير كند، تبصره‌اي به آن ملحق شده كه به تأييد شوراي نگهبان نرسيد. (مركز تحقيقات شوراي نگهبان، 1382: ص245) با تصويب مجدد آن در مجلس، مصوبه فوق در راستاي اجراي اصل 112 قانون اساسي، به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال گرديد و مجمع با تغييراتي آن را تصويب نمود. ابتدا متن ماده 1130ق.م. سپس تبصره الحاقي مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام بيان مي‌شود: ماده 1130ق.م. «در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود». تبصره: «عسر و حرج موضوع اين ماده، عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح، از مصاديق عسر و حرج محسوب مي‌گردد: 1)ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا نه ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه؛ 2)ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است. در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد؛ 3)ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر؛ 4)ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوءرفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد؛ 5)ـ ابتلاي زوجه به بيماري‌هاي صعب‌العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب‌العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد. موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نمايد». (همان، صص657-656) لازم است قانون فوق از چند بعد مورد مطالعه و بررسي قرار گيرد: 1ـ1ـ1) مفهوم عسر و حرج قانونگذار در تبصره الحاقي، عسر و حرج را بدين صورت تعريف كرده است: «به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد». اين تعريف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر مي‌رسد؛ زيرا عسر و حرج در لغت به معناي ضيق، مشقت، سختي و دشواري مي‌باشد. (انوري، 1381: ص5019) تعريف مذكور منطبق بر معناي لغوي عسر و حرج است. لكن عسر و حرجي كه رافع تكليف باشد، صرف مشقت و سختي نيست؛ چرا كه در اين صورت، بسياري از تكاليف شرعي يا قانوني برداشته خواهد شد. زيرا تكاليف غالباً با مشقت و سختي همراه هستند. به همين دليل، فقها وقتي از عسر و حرج بحث مي‌كنند، هر كدام قيدي را نيز به آن ملحق مي‌نمايند. به عنوان مثال بعضي حرج را به شرط «فاحش» بودن، رافع تكليف مي‌دانند. (شهيد ثاني، 1419ق: ج9، ص111) بعضي آن را مقيد به «شديد» كرده و معتقدند بايد بر حرج شديدي كه تحمل آن عمدتاً سخت است، اكتفا شود. (نجفي، 1367: ج5، ص114) فقيه ديگري اظهار داشته است: «و هي مايلزم منه مشقة شديدة لايتحملها الناس عادةً في مقاصدهم». (مكارم شيرازي، 1379: ج1، ص182) يعني عسر و حرج داراي مراتبي است و عسر و حرج رافع تكليف، آن مرتبه‌اي مي‌باشد كه مستلزم مشقت شديد بوده و مردم عادتاً آن را تحمل نمي‌كنند. بنابراين هر مشقت و سختي كه در تعريف ماده 1130ق.م. آمده است، رافع تكليف نمي‌باشد؛ بلكه بايد به قيودي نظير «غير قابل تحمل» و ... مقيد شود. زيرا همان طور كه مجبور كردن زن به تحمل سختي‌هاي زياد نادرست است، دادن مجوز انحلال نكاح به اندك بهانه‌اي نيز صحيح نمي‌باشد. در اصل دهم قانون اساسي با تأكيد بر اين مطلب بيان شده: «از آنجا كه خانواده واحد بنيادي جامعه اسلامي است، همه قوانين و مقررات و برنامه‌ريزي‌هاي مربوطه بايد در جهت آسان كردن تشكيل خانواده، پاسداري از قداست آن و استواري روابط خانوادگي بر پايه حقوق و اخلاق اسلامي باشد». بر اساس اين اصل، قانون بايد در جهت «آسان نمودن تشكيل خانواده»، «پاسداري از قداست خانواده» و «استواري روابط خانوادگي» وضع شود، اما تعبير تبصره الحاقي از عسر و حرج، مغاير با استحكام و استواري روابط خانواده مي‌باشد. اين در حالي است كه تعريف اوليه در مورد عسر و حرج فني‌تر بود. در بند2 متن اوليه اين قانون آمده بود: «سوءمعاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد». به موجب اين عبارت، سوء معاشرت به شرطي مجوز درخواست طلاق مي‌شود كه زندگي زن را با مرد غير قابل تحمل سازد. البته قيد غير قابل تحمل بودن، امري عرفي است و اين تعبير دقيقاً معادل عبارت «لايتحمل عادة» در متون فقهي مي‌باشد: «فانّ العسر عبارة من المشقة الّتي تتعلق بعضو من اعضاء البدن و امّا الحرج فهو عبارة من المشقة الّتي تتعلق بالنفس الانسانية و عليه يقال انّ العسر بدني و الحرج نفسي». (مصطفوي، 1417ق: ص298) نكته‌اي كه ذكر آن مفيد به نظر مي‌رسد، اين است كه طبق اطلاق تعريف مجمع تشخيص مصلحت نظام، عسر و حرج از جهت محل تأثير به جسمي و روحي تقسيم مي‌شود. لذا دليلي وجود ندارد كه ادله نفي حرج، شامل مشقت‌هاي روحي نشود؛ زيرا مطابق معناي لغوي، «عسر» و «حرج»، هر دو با هم مورد نهي و نفي قرار گرفته‌اند و از اين جهت فرقي بين اين دو نمي‌باشد. با توجه به مطلب فوق، كراهت و تنفر شديد زوجه از زوج مي‌تواند از مصاديق عسر و حرج باشد. گاهي زن از شوهر خود كراهت دارد؛ در حالي كه اخلاق شوهر وي ملايم و به معروف رفتار مي‌كند، در اين گونه موارد دو راه براي زوجه وجود دارد: نخست آنكه از مقررات طلاق خلع استفاده كند. براي اين كار وي بايد مالي را بذل نمايد تا شوهر به طلاق راضي شود. اما اگر شوهر به طلاق راضي نشود، مشهور فقهاي اماميه، پذيرفتن خلع را بر زوج واجب نمي‌دانند: «الخلع ليس واجبا علي‌الاشهر بين الاصحاب».[1] (علامه‌حلي، 1417ق: ج7، ص383) از قانون مدني نيز همين مطلب معلوم مي‌شود. در ماده 1136 ق.م. تصريح شده: «طلاق دهنده بايد بالغ، عاقل، قاصد و مختار باشد». لذا طلاق به اجبار صحيح نيست؛ مگر در مواردي مثل مواد 1129 و 1130ق.م. كه دليل خاص وجود دارد. راه ديگر، استفاده از ماده 1130 ق.م. است. هرگاه كراهت زوجه از زوج شديد باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود، اين مورد مي‌تواند از مصاديق عسر و حرج باشد. البته اين مورد از مصاديق عسر و حرج در ماده 1130ق.م. ذكر نشده، ولي تعريفي كه در قانون آمده، شامل آن نيز مي‌شود. به همين جهت قانونگذار در عبارت پاياني اين ماده تصريح كرده كه موارد مذكور در اين قانون، از باب نمونه مي‌باشد. بعضي از فقهاي معاصر معتقدند كراهت شديد زوجه از مصاديق عسر و حرج مي‌باشد. اين فتوا از پرسش و پاسخ فقهي ذيل به دست مي‌آيد: سؤال: «زني كه از شوهر خود كراهت شديد دارد و مهريه خود را مي‌بخشد تا طلاق خلع جاري شود، ولي شوهر حتي به مازاد بر مهر قبول نمي‌كند؛ تكليف چيست؟ پاسخ: در صورتي كه ثابت شود ادامه زندگي براي زن همراه با عسر و حرج شديد است، حاكم شرع مي‌تواند طلاق خلعي مزبور را انجام دهد؛ اگرچه شوهر راضي نباشد». (فاضل لنكراني، بي‌تا، ص421) 2-1-1) شرايط اجراي قاعده نفي حرج اجراي قاعده عسر و حرج همراه با شرايطي است. اين شرايط به اجمال بيان مي‌شود و مورد نقد و ارزيابي قرار مي‌گيرد. 1-2-1-1) عدم معارض هرگاه در حقوق و تكاليف متقابل، حرج يك طرف با حرج يا ضرر طرف ديگر در تعارض باشد، اين قاعده ديگر قابل اجرا نمي‌باشد؛ زيرا در تعارض بين دو ضرر يا يك حرج با ضرر ديگر، هر دو ساقط مي‌شوند. به همين دليل در تبصره 3 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 ، قانونگذار به شرط فقدان معارض اشاره كرده و نوشته است: «در مواردي كه دادگاه تخليه ملك مورد اجاره را به لحاظ كمبود مسكن، موجب عسر و حرج مستأجر بداند و معارض با عسر و حرج موجر نباشد، مي‌تواند مهلتي براي مستأجر قرار دهد». (خالقيان، 1381: ص632) فقهاي اماميه، اين مطلب را بحث نموده‌اند و تصريح مي‌كنند: ادله‌اي چون نفي حرج و نفي ضرر بر احكام اوليه حكومت دارند، بنابراين اگر بين يكي از اين دو با يك دليل ديگر از احكام اوليه تعارض ايجاد شود، دليل نفي ضرر يا نفي حرج مقدم خواهد بود. لكن در تعارض بين دو دليل «لاحرج» و «لاضرر» نمي‌توان چنين مطلبي را بيان نمود؛ زيرا بين اين دو، هيچ كدام بر ديگري حكومت ندارد. (رك. امام خميني، 1414ق: ص134؛ نائيني، 1421ق: ج3، ص430؛ انصاري، 1419ق: ج1، ص408؛ مكارم شيرازي، 1376: ص199) از آن جايي كه در ماده 1130ق.م. به شرط فقدان معارض اشاره‌اي نشده، اين سؤال قابل طرح است كه اگر زوجه در حرج باشد و حرج وي در تعارض با حرج يا ضرر زوج باشد، آيا مي‌توان با استناد به دليل نفي حرج، حكم به انحلال نكاح نمود؟ 2-2-1-1) نشوز زوج دلايل متفاوتي مي‌تواند منشأ حرج زوجه شود. گاهي ناشي از نشوز زوج است؛ مانند آنكه زوج نفقه نمي‌دهد و زوجه در تنگناي مالي قرار مي‌گيرد. يا مردي كه زندگي خانوادگي را ترك مي‌كند يا مردي كه با وجود توانايي، نيازهاي جنسي همسرش را برآورده نمي‌كند و همسرش به همين دليل در سختي قرار مي‌گيرد. اما گاهي حرج زوجه دليل ديگري دارد. مثلاً ممكن است صغر سن يا پيري شوهر منجر به حرج زوجه شود. در اين گونه موارد غالباً شوهر از عمل جنسي ناتوان بوده و طبعاً تكليفي نيز ندارد. البته نشوز زوج هميشه همراه با عسر و حرج نمي‌باشد. مثلاً ممكن است مردي نفقه ندهد، ولي نيازهاي مالي زن توسط فرد ديگري تأمين شود يا زوجه متمكن باشد. بنابراين بين نشوز زوج و حرج زوجه، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است و بر اين اساس پرسش مهمي قابل طرح مي‌باشد: - آيا نشوز زوج به تنهايي (بدون آنكه به حرج زوجه بيانجامد)، مي‌تواند موجب طلاق شود؟ از نظر فقهي، جمعي از فقها نشوز زوج را دليل مستقلي براي طلاق دانسته‌اند و معتقدند: «هرگاه مردي به وظايف شرعي خويش عمل نكند، همسرش مي‌تواند به حاكم رجوع نمايد و حاكم زوجه را امر به رجوع مي‌نمايد. اگر مجدداً زوج امتناع نمايد، حاكم حكم به طلاق خواهد داد». (رك. ميرزاي قمي، 1324: ص508؛ خويي، 1410ق: ج2، ص282؛ اصفهاني، ج2، صص 336-335؛ گلپايگاني، 1382: ج5، صص 37-36؛ مطهري، 1381: ج19، صص295-285) در اين رابطه رواياتي نيز وارد شده است كه به دو نمونه اشاره مي‌شود: ـ فضيل بن يسار عن ابي عبدالله (ع) في قوله تعالي: «و من قدر عليه رزقه فلينفق ممّا اتاه الله، قال: ان انفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة و الاّ فرّق بينهما». (حرّ عاملي، ج21، ص509، ح1) فضيل بن يسار از امام صادق (ع) نقل نمود كه امام راجع به آيه «و من قدر ...» فرمود: «اگر نفقه همسرش را ندهد امام بين او و همسرش جدايي مي‌اندازد». ـ امام باقر (ع) مي‌فرمايد: «من كانت عنده امرأة فلم يكسها مايواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حقّاً علي الامام ان يفرّق بينهما». (همان، ح2) امام (ع) فرمودند: «هر كس نفقه (خوراك و پوشاك) همسرش را تأمين نكند، بر امام است كه بين او و همسرش جدايي بيندازد». بر اين اساس، نشوز زوج، حتي اگر به حرج زوجه نيز منتهي نشود، به زوجه حق مراجعه به حاكم داده شده است؛ لذا زوجه مي‌تواند از حاكم بخواهد زوج را به اطاعت و عمل به وظايف شرعي اجبار نمايد و در صورت فايده نداشتن اجبار، از حاكم درخواست طلاق مي‌نمايد. قانون مدني، ترك انفاق را سبب مستقلي براي درخواست طلاق زوجه قرار داده است. اين مطلب از مواد 1129 و 1112، 1111 ق.م. معلوم مي‌شود. با توجه به متن اوليه ماده 1130ق.م. وفا نكردن به حقوق واجب زن از سوي شوهر، مجوز درخواست طلاق مي‌باشد، در اين متن بيان شده: 1)-‌ »در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفا ممكن نباشد...». مقصود از حكم ماده قبل، مراجعه زن به دادگاه، اجبار زوج از سوي دادگاه و سرانجام حكم طلاق است. بدين ترتيب، بر اساس متن اوليه ماده 1130ق.م. نشوز زوج به طور مطلق به زن حق درخواست طلاق مي‌دهد؛ در حالي كه در اصلاحيه‌هاي ماده مذكور اين حق از زنان سلب شده است. به همين دليل، قانونگذار با اصلاح اين ماده، ترك زندگي خانوادگي را از مصاديق عسر و حرج قرار داده و از اين مطلب چنين برمي‌آيد كه ترك زندگي خانوادگي سبب مستقلي براي درخواست طلاق نيست؛ بلكه فقط به علت حرج زوجه در زندگي درخواست طلاق جايز مي‌باشد. در حال حاضر، هيچ مستند قانوني وجود ندارد كه نشوز زوج و وفا نكردن به حقوق واجب، زن به طور مستقل از موارد درخواست طلاق زوجه شمرده شود. متأسفانه در اصلاحات قانون مدني از اين موضوع مهم غفلت شده است. البته اين امر شايد ناشي از غفلت نباشد، بلكه قانونگذار در اين موضوع از يك مبناي فقهي ديگري پيروي كرده است؛ زيرا بعضي از فقها به رواياتي كه نشوز را سبب مستقلي براي طلاق مي‌دانند عمل نمي‌كنند و بر اساس آن فتوا نمي‌دهند و معتقدند مشهور فقها به اين روايات عمل نكرده‌اند. در اين زمينه مرحوم نائيني مي‌نويسد: «و لكنّك خبير بانّ هذه الرواية و ما يكون بمضمونها غير معمول بها». (نائيني، 1421: ج3، ص421) سؤال ديگر اينكه آيا ادله نفي حرج زوجه، شامل مواردي غير از نشوز زوج مي‌شود؟ گاهي زوجه به دليلي غير از نشوز زوج در حرج است. مانند: حرج زوجه به دليل خردسالي، پيري، عقيم بودن زوج و... . در اين موارد، زوج قصور يا تقصيري ندارد و موارد ذكر شده، خارج از اراده و اختيار زوج مي‌باشد. به همين دليل زن نمي‌تواند اجبار شوهر را از حاكم بخواهد؛ زيرا مبناي فقهي مداخله حاكم براي اجبار زوج، قاعده «الحاكم وليّ الممتنع، حاكم بر ممتنع ولايت دارد»، مي‌باشد. (رك. محقق داماد، 1381: ج3، ص201) لذا با توجه به اين قاعده زوج در مثال‌هاي فوق، ممتنع شمرده نمي‌شود تا حاكم به وسيله آن بتواند زوجه را طلاق دهد. يكي از فقها معتقد است: «جايز شمردن الزام زوج بر طلاق، به خاطر حرجي بودن زندگي زوج با زوجه، در صورتي كه زوج قادر بر رفع حرج نباشد، مشكل است». (گلپايگاني، 1382: ص43) ايشان همچنين در مورد عقيم بودن زوج مي‌نويسد: «عقيم بودن زوج از مجوزات فسخ و طلاق نيست و مورد سؤال از مصاديق عسر و حرج و رفع حكم وضعي نمي‌باشد». (همان) درخصوص قطع نخاع بودن زوج و ناتواني وي براي عمل زناشويي نيز ايشان اظهار داشته‌اند: «جواز دخالت حاكم و طلاق زوجه، مشكل است...». (همان، ص39) البته بيان اين نكته ضروري است كه اگر بيماري زوج از نوع بيماري‌هاي مسري باشد و سلامت زوجه در معرض خطر قرار گيرد، در اين صورت زوجه به استناد دليل نفي ضرر، حق درخواست طلاق پيدا خواهد نمود. لذا در مورد اين قبيل بيماري‌ها نيازي به استناد ادله نفي حرج نيست؛ بلكه زوجه بايد به ادله نفي ضرر استناد نمايد. شيخ انصاري در مورد زني كه شوهرش مبتلا به بيماري جذام باشد، مي‌نويسد: «در صورتي كه زن از معاشرت با وي ضرر ببيند، مي‌تواند از حاكم، اجبار زوج بر طلاق را بخواهد و رهايي آن زن از اين مشكل- با وجود ضرري بودن- با مجبور شدن زوج بر طلاق، به وسيله حاكم ممكن مي‌شود». (انصاري، 1415ق: ص434) در متن اوليه ماده 1130 ق.م. مصاديق «عسر و حرج» و «ضرر» زوجه، به تفكيك بيان شده بود و هر كدام سببي مستقل براي درخواست طلاق از سوي زوجه ذكر گرديده بود. همچنين در بند 2 ماده مذكور به عسر و حرج اشاره شده بود و در بند 3 آمده بود: «در صورتي كه به واسطه امراض مسريه صعب‌العلاج دوام زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد». از قيد «صعب‌العلاج» در اين بند معلوم مي‌شود، اگر بيماري شوهر به آساني قابل درمان باشد، طلاق جايز نيست. متأسفانه در اصلاحيه اخير ماده 1130ق.م. به اين نكته توجه نشده است. در بند 5 اصلاحيه، بيماري‌هاي صعب‌العلاج به طور مطلق از موارد درخواست طلاق شمرده شده است؛ لذا بر اين بند از تبصره‌ي ماده 1130ق.م. دو انتقاد وارد مي‌باشد: الف)- بيماري‌هاي مسري به عنوان يكي از مصاديق عسر و حرج ذكر شده است و حال آنكه اين مورد، شامل ادله نفي ضرر مي‌شود. ب)- بيماري‌هاي غيرمسري شوهر، از مصاديق عسر و حرج شرعي شمرده شده است؛ در حالي كه اين قبيل بيماري‌ها چون ضرري به حال زوجه ندارد، نه تنها مشمول دليل نفي ضرر نمي‌شود؛ بلكه از نظر فقهي اجراي قاعده عسر و حرج در اين مورد هم مشكل مي‌باشد. 3-1-1) مصاديق و ضابطه عسر و حرج قانونگذار در اصلاحيه ماده 1130ق.م. كه در سال 1381 انجام شد، اقدام به ذكر مصاديق عسر و حرج نموده است. اين مصاديق در ماده 8 «قانون حمايت خانواده» ذكر شده بود كه به موجب آن زوجه در صورت تحقق هر مصداق، حق درخواست طلاق پيدا مي‌كرد. پس از نسخ اين قانون، محتواي ماده 8 به صورت شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانده شد. در حقيقت آنچه كه زنان با نسخ ماده 8 قانون حمايت خانواده از دست داده بودند، تا حدود زيادي در قالب شروط ضمن عقد به دست آوردند؛ اما به دليل مشكلاتي كه در تفهيم اين شروط به زوج و امضاي آن توسط وي بود، اين بار قانونگذار مهمترين اين موارد را در ماده 1130 ق.م. ذكر نمود تا لباس قانون بر آن بپوشاند.[2] در حال حاضر هرگاه مصداقي از مصاديق ماده 1130 ق.م. محقق شود، زوجه حق خواهد داشت درخواست طلاق نمايد، بدون آنكه در مورد اين مصاديق توافقي در شروط ضمن عقد شده باشد. در مورد اصلاحيه اخير ماده 1130 ق.م. اين پرسش قابل طرح است كه هدف از اصلاح اين قانون چه بود و اصلاحيه اخير چه نفعي به حال زنان دارد. براي پاسخ به اين پرسش و تحليل قانون جديد، لازم است، به اين سؤال پاسخ داده شود كه منظور از «حرج» در اين موارد، حرج نوعي يا شخصي مي‌باشد. در بحث قاعده نفي حرج، دو ضابطه نوعي و شخصي بودن حرج مطرح است. نوعي بودن حرج، اشاره به نوع فعل، قطع نظر از افراد يا اشخاص دارد. به عبارت ديگر، حرج نوعي شامل هر عملي مي‌شود كه براي عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد؛ اگرچه براي بعضي از افراد حرجي نباشد. همچنين شخصي بودن حرج به معناي انجام دادن يك كاري است كه براي فرد تحت شرايطي سخت باشد؛ اگرچه ممكن است براي ديگران يا حتي براي همان شخص در شرايط ديگر حرجي نباشد. (الباحسين، 1422ق: ص53) بدين ترتيب، در ضابطه حرج نوعي، خود فعل نوعاً حرجي و سخت است، ولي در ضابطه حرج شخصي، انجام دادن عمل براي فاعل در شرايطي خاص دشوار مي‌باشد. بسياري از فقها، عسر و حرج نفي شده در روايات را از نوع حرج شخصي مي‌دانند؛ (رك. مكارم شيرازي، 1379: ج1، ص196 ؛ رك. محقق داماد، 1381: ج2، ص94) اگرچه نظر مخالف نيز موجود است.[3] (انصاري، 1419ق: ج2، ص466) بنابر مطالب فوق معلوم مي‌شود، ذكر برخي مصاديق عسر و حرج در قانون مدني به معناي حرج نوعي مي‌باشد. به عنوان مثال اعتياد زوج براي نوع زنان ايجاد عسر و حرج مي‌كند، اما اختيار همسر دوم ممكن است، فقط براي بعضي از زنان ايجاد عسر و حرج نمايد. به همين جهت مجلس شوراي اسلامي درصدد برآمد تا مواردي كه گمان مي‌رود حرج آن نوعي باشد، به عنوان مصاديق عسر و حرج در متن قانون ذكر كند؛ لذا در تبصره الحاقي نه مورد را به عنوان مصاديق نوعي عسر و حرج بيان نمود. لكن شوراي نگهبان با مصوبه مجلس مخالفت كرد. شوراي نگهبان دليل مخالفت خود را اين چنين بيان نمود: «عناوين مذكور در طرح، خود به خود مساوي عسر و حرج نيست». (مركز تحقيقات شوراي نگهبان، 1380: ص245) در حقيقت شوراي نگهبان مصاديق عنوان شده را، مصداق عيني و نوعي حرج در هر زمان و مكان و قابل تطبيق نسبت به همه افراد ندانسته است. از نظر شوراي نگهبان، همراه شدن بعضي از اين مصاديق با شرايط ديگر كه مربوط به زوجه مي‌باشد، موجب تحقق حرج خواهد شد. (رك. احمديه و جعفرپور، 1380: ص115) با تصويب مجدد اين طرح در مجلس و ارجاع آن به مجمع تشخيص مصلحت نظام، مجمع پنج مورد را به عنوان مصاديق عسر و حرج پذيرفت. اين پنج مورد عبارت است از: ترك زندگي خانوادگي، اعتياد زوج، محكوميت قطعي به حبس پنج سال، ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر و ابتلاي زوج به بيماري‌هاي رواني يا ساري. همچنين مجمع در پايان يادآور شده است: «موارد مندرج در اين ماده، مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسر و حرج در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نمايد». يعني در غير از پنج مورد مذكور، در ساير موارد بايد به ضابطه حرج شخصي عمل شود. به عنوان مثال، در صورت احراز اعتياد زوج (بند دوم)، دادگاه با درخواست طلاق زوجه موافقت خواهد كرد؛ اما حتي پس از احراز عقيم بودن زوج، دادگاه بايد بررسي كند كه آيا عقيم بودن زوج براي زوجه ايجاد عسر و حرج شخصي كرده است؟ امتياز اصلاحيه اخير اين است كه تا حدود زيادي از اعمال سليقه‌هاي شخصي قاضي و برخوردهاي سخت‌گيرانه آنان در دادخواست‌هاي طلاق، پيشگيري نموده و از صدور آراي متفاوت جلوگيري مي‌نمايد. در حال حاضر، قضات محاكم خانواده نبايد پس از احراز يكي از مصاديق پنج‌گانه، با درخواست طلاق زوجه مخالفت نمايند؛ چرا كه در غير اين صورت، قانون جديد لغو و بي‌اثر خواهد بود. 4-1-1) ماهيت طلاق قضايي قانونگذار به پيروي از مقررات فقهي، در ماده 1143ق.م. طلاق را به دو قسم رجعي و بائن تقسيم نموده است. مصاديق طلاق بائن در ماده 1145ق.م. عبارت است از: طلاق قبل از نزديكي زوجه؛ طلاق زوجه يائسه؛ طلاق خلع و مبارات؛ سومين طلاق بعد از سه بار ازدواج متوالي و طلاق صغيره.[4] پرسشي كه حقوقدانان مطرح مي‌كنند، اين است كه طلاق ناشي از عسر و حرج زوجه، از انواع طلاق رجعي يا بائن است؟ از نظر فقهي نيز درخصوص اين پرسش، آراي متفاوتي ديده مي‌شود. با بررسي‌هاي به عمل آمده، مجموعاً چهار نظريه استخراج شده كه در ادامه مقاله بيان مي‌شود: 1-4-1-1) طلاق بائن برخي معتقدند طلاق قضايي و طلاق حاكم، از انواع طلاق بائن مي‌باشد و در توجيه اين نظريه قائل هستند: «طلاقي كه به درخواست زن... شوهر اجبار به آن مي‌گردد، بائن است و شوهر نمي‌تواند در مدت عده طلاق به زوجه رجوع نمايد؛ اگرچه طبيعت طلاق مزبور از نوع رجعي است. (يعني طلاق بار اول و دوم زني كه با او نزديكي شده است) زيرا در مواردي كه قانون به يكي از دلايل مستند و معين به زن اجازه مي‌دهد كه در دادگاه اقامه دعوي كند و با اجبار حاكم، شوهر زوجه خود را طلاق دهد، براي آن است كه زندگي زناشويي دچار اختلال گرديده و ادامه آن براي زن ايجاد عسر و حرج مي‌نمايد. بنابراين عقلايي نيست كه به اجازه قانون زن بتواند از دادگاه درخواست طلاق كند و پس از سير مراحل قضايي و صدور حكم به اجبار شوهر به طلاق و تحقق آن، شوهر بتواند در عده طلاق رجوع كند و نكاح را به وضعيت قبل درآورد؛ در اين حال اجازه درخواست اجبار شوهر به طلاق از طرف زن لغو مي‌شود». (امامي، 1376: ج5، صص 65-64؛ رك. مهرپور، 1374: ص248؛ صفايي و امامي، 1380: ج1، صص 293-292) نظريه بائن بودن طلاق حاكم از سوي اداره حقوقي دادگستري نيز اظهار شده است كه يك مصداق به عنوان نمونه بيان مي‌شود: كميسيون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري در نظريه مشورتي شماره 697/7-29/3/69 بر همين مبنا اعلام نظر كرده است. متن پرسش و نظريه كميسيون فوق چنين است: «آيا در مواردي كه زوجه ضمن مطالبه حقوق شرعي و قانوني به لحاظ عسر و حرج خويش از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد و با امتناع زوج، حاكم زوجه را مطلقه كند، طلاق مذكور رجعي است؟ جواب: احصاء موارد طلاق بائن در ماده 1145ق.م. با توجه به موارد عادي طلاق است كه وفق موازين شرع و قانون مدني علي الاصول در اختيار زوج است و طبق ماده 1133ق.م. مرد مي‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراين مي‌توان گفت كه طلاق‌هايي كه زوج با اختيار و حقي كه دارد، واقع مي‌شود اصولاً رجعي است و در ايام عده مرد حق رجوع دارد، به جز مواردي كه به باين بودن آن تصريح شده باشد و اين امر منصرف از مواردي است كه علي‌رغم اراده و خواست مرد، به حكم دادگاه طلاق واقع مي‌شود، بنابراين با توجه به حكمتي كه براي الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاك موجود در روايات مربوط به اختيار حاكم در تفريق زوجين در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتواي برخي از مراجع به باين بودن طلاق حاكم، در مورد مزبور، به نظر كميسيون، طلاقي كه در اجراي مواد 1130 و 1329 ق.م. به حكم دادگاه واقع مي‌شود، محسوب است و زوج در ايام عده، حق رجوع ندارد». (مهرپور، 1374: صص250-249) از جهت فقهي، بعضي از فقها نيز همين نظريه را بيان داشته‌اند: «والظاهر انّ الطلاق حينئذ بائن لايجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدة». (خويي، 1410ق: ج2، ص293؛ رك. گلپايگاني، 1382: ج5، ص43) همان‌طور كه در قوانين بعضي كشورهاي عربي و مسلمان نيز همين نظريه آمده است. (رك. مهرپور، 1374: ص250) 2-4-1-1) طلاق بائن يا رجعي برخي معتقدند طلاق حاكم، ماهيت جداگانه‌اي ندارد و مانند ساير انواع طلاق‌ها مي‌باشد؛ لذا اگر بر مصاديق طلاق بائن منطبق نشود، قطعاً از نوع طلاق رجعي خواهد بود. در حقيقت صدور حكم طلاق به اجبار از سوي حاكم، تأثيري در ماهيت آن نخواهد داشت. از نظر فقهي بعضي فقها همين نظريه را بيان كرده‌اند. (لنكراني، ص421) همان‌طور كه اشاره شد، دادن حق رجوع به مرد در مورد طلاق حاكم، در حقيقت بي‌اثر ساختن حكم حاكم است. لكن برخي به اشكال مذبور اين گونه پاسخ داده‌اند: «اگر رجوع واقع شود و باز موضوع عدم سازش باقي باشد، مجدداً حاكم طلاق مي‌دهد تا سومين مرتبه كه طلاق بائن شود». (مكارم شيرازي، 1376: ص262) البته راه حل فوق در شرايط كنوني به هيچ وجه عملي نيست؛ زيرا دستگاه قضايي سعي دارد تا از مراجعات غير ضروري به دادگاه‌ها كم كند و حال آنكه اين روش موجب افزايش مراجعات و متراكم شدن پرونده‌ها مي‌گردد. 3-4-1-1) طلاق بائن مشروط گروه ديگر معتقدند طلاق حاكم بائن است، لكن اگر در زمان عده مانع برطرف شود، اين طلاق تبديل به طلاق رجعي مي‌شود. نظير طلاق خلع كه بائن است، اما اگر زن به عوض رجوع نمايد، براي زوج نيـز حق رجوع پيـدا مي‌شـود. (مهرپور، 1374: ص251) 4-4-1-1) طلاق رجعي مشروط آخرين گروه درباره نوع طلاق حاكم اظهار داشته‌اند: «طلاق حاكم ماهيتاً رجعي است؛ لكن رجوع زوج مشروط به زوال مانع مي‌باشد». (علوي قزويني،1376: ش11، ص142) در تقويت اين نظريه از قرآن كمك گرفته شده؛ بدين بيان كه قرآن بازگرداندن زنان مطلقه را در زمان عده، مشروط به قصد اصلاح و آشتي نموده و مي‌فرمايد: «و بعولتهنّ احقّ بردّهنّ في ذلك ان ارادوا اصلاحاً»، (بقره، 228) «... شوهرانشان به بازآوردن آنان در آن مدت سزاوارترند، اگر سر آشتي دارند». بر اساس اين نظريه، دادگاهي كه پس از احراز مانع، حكم به طلاق زوجه داده است، پس از تأييد رفع مانع، اجازه رجوع هم خواهد داد. در ماده 111 «قانون احوال شخصيه» سوريه همين راه حل بيان گرديده است: «تفريق القاضي لعدم الانفاق يقع رجيعاً و للزوج ان يراجع زوجته في العدّة بشرط ان يبثت يساره و يستعدّ للانفاق». (رك. مهرپور، 1374: ص251) 5-4-1-1) رويه عملي محاكم خانواده در حال حاضر دادگاه‌ها طلاق قضايي را به صورت طلاق خلع واقع مي‌سازند. در اين روش، حق رجوع از مرد سلب مي‌شود و سرنوشت طلاق از حيث رجوع نمودن در اختيار زوجه قرار داده مي‌شود؛ لذا زن مي‌تواند با بررسي اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نمايد و با اين كار زوجه به مرد امكان رجوع مي‌دهد. اين روش به نظر نادرست مي‌باشد. از اين جهت كه زن معسري كه از روي ناچاري به دادگاه مراجعه مي‌كند تا طلاق بگيرد، گاهي مجبور مي‌شود از تمامي حقوق مالي خود بگذرد تا زوج را راضي به طلاق نمايد. (آيت‌اللهي، 1380: ص306) چه بسا مردي كه به همسرش علاقه ندارد، با وجود اين درخواست طلاق نمي‌دهد. بلكه به جهت فرار از تعهدات مالي، همسرش را آزار مي‌دهد تا زندگي را بر وي سخت و حرجي نمايد و در نهايت زن به ستوه آمده و درخواست طلاق كند. در اين حال طلاق زوجه از نوع خلع مي‌شود كه زوجه بايد مالي را هم بذل نمايد. اين رويه به نظر با عدالت و انصاف سازگار نمي‌باشد. انتظار مي‌رفت در اصلاحيه اخير ماده 1130ق.م. قانونگذار اين خلأ قانوني را چاره نمايد و به اين اختلاف پايان دهد. بنابر مطالب فوق، پيشنهاد مي‌شود متن ذيل به صورت تبصره 2 به ماده 1130 ق.م. ملحق شود: تبصره پيشنهادي: «طلاقي كه به علت عسر و حرج زوجه واقع مي‌شود، جز در صورت زوال منشاء حرج، قابل رجوع نيست». البته آنچه مهم به نظر مي‌رسد اين است كه علاوه بر الزام زوج بر وقوع طلاق به علت عسر و حرج زوجه، بايد زوج الزام به پرداخت حقوق مالي زوجه هم شود كه در محل ديگري بايد بحث شود. 2-1) قابليت‌هاي ديگر قاعده «عسر و حرج» همان‌طور كه بيان گرديد، در قوانين مربوط به خانواده، فقط در ماده 1130ق.م. از قاعده مهم فقهي عسر و حرج در طلاق زوجه استفاده شده است. اما اين قاعده فقهي قابليت‌هاي ديگري نيز دارد كه در ادامه اين نوشتار، آنها اشاره مي‌شود. 1-2-1) زوجه غايب مفقودالاثر قانون مدني به پيروي از فقه اماميه، به زوجه غايب مفقودالاثر حق داده است، پس از چهار سال از غيبت زوج، درخواست طلاق نمايد. به همين دليل، ماده 1029ق.م. بيان مي‌نمايد: «هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مي‌تواند تقاضاي طلاق كند...». حال اين سؤال مطرح مي‌شود، اگر زني شوهرش غايب مفقودالاثر باشد و به دليل جواني يا دلايل ديگري نياز به شوهر داشته باشد و نتواند تا چهار سال صبر كند و از اين جهت در عسر و حرج قرار گيرد، آيا مي‌توان با استناد به قاعده مورد بحث، قبل از انقضاي چهار سال با درخواست طلاق زن موافقت نمود؟ قانون مدني، در مورد اين پرسش حكمي را بيان نكرده؛ اما فقه اسلامي اين پرسش را بدون پاسخ نگذاشته است. يكي از فقها در موارد ذيل، با استناد به قاعده عسر و حرج، طلاق زوجه را ممكن دانسته است: ـ مفقودالاثري كه همسرش از جهت نفقه در مضيقه است. ـ مفقودالاثري كه زنده بودن وي معلوم است، ولي همسرش قادر به صبر نيست. ـ محبوسي كه با حكم حبس ابد امكان آمدن او وجود ندارد. ـ زوج حاضر معسري كه توان پرداخت نفقه ندارد و همسرش نيز بر اين وضع صبر نمي‌كند. ايشان در ادامه اين مطلب بيان مي‌دارند: «...يمكن ان يقال: بجوازه لقاعدة نفي الحرج و الضرر، خصوصاً اذا كانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها في مشقة شديدة». (يزدي، بي‌تا، ج1، ص75، مسأله33) در اين موارد و نظاير آن ممكن است بيان شود، حاكم مي‌تواند به دليل نفي حرج و ضرر حكم به طلاق صادر نمايد، به ويژه در مورد زن جواني كه صبر كردن براي وي مشقت شديد دارد. امام خميني (ره)، استناد به قاعده نفي حرج را در مورد زوجه غايب مفقودالاثر مجاز دانسته و مي‌فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد ـ نه از جهت نفقه ـ به طوري كه براي صبر كردن در معرض فساد باشد، حاكم پس از يأس و قبل از گذشت مدت چهار سال نيز مي‌تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد باشد و رجوع به حاكم نكرده است، جواز طلاق براي حاكم در صورت يأس بعيد نيست». (امام خميني(ره)، 1381: ج3، ص145؛ رك. فاضل لنكراني، ص425) شوراي عالي قضايي در بخشنامه شماره 41965/1-27/9/1362، با استناد به فتواي امام خميني، به اطلاق قانون (مبني بر لزوم انقضاي مدت چهار سال براي طلاق) اشكال گرفته و بيان نموده است: «در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نيز با توجه به فتوا...، اطلاق ماده 1023 ق.م. [1029ق.م][5] مانع از استماع دعواي عسر و حرج بر فروض مذكور نمي‌باشد...». (مجموعه بخشنامه‌ها، 1382: ج1، ص275) شوراي عالي قضايي در بخشنامه فوق، قضات محاكم را ملزم كرده است با توجه به فتواي امام خميني (ره)، دعواي عسر و حرج زوجه غايب مفقودالاثر را پيش از انقضاي چهار سال بپذيرند و حكم طلاق را صادر نمايند. صرف‌نظر از انتقادي كه به شوراي عالي‌ قضايي در اصلاح قوانين به روش بخشنامه‌اي وارد است، محتواي اين بخشنامه قابل قبول مي‌باشد. (رك. هدايت‌نيا، شماره2، ص169) بنابراين مي‌توان با توجه به مباني فقهي، قانون را اصلاح نمود تا از حيث قانوني به زوجه غايب مفقودالاثر، تحت شرايطي امكان استفاده از قابليت‌هاي ديگر عسر و حرج داده شود. به نظر مي‌رسد، اگر متن به صورت تبصره به ماده 1029 ق.م. ملحق گردد، مناسب بوده و تأمين كننده مقصود مي‌باشد: تبصره پيشنهادي: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد، به طوري كه در صورت صبر كردن در معرض فساد قرار گيرد، حاكم پس از يأس، قبل از انقضاي مدت چهار سال مي‌تواند زوجه را طلاق دهد». اين متن با توجه به فتواي امام خميني (ره) تنظيم شده و ايراد فقهي ندارد. 2-2-1) حضانت بر اساس مقررات فقهي و نظر مشهور فقها حضانت فرزندان ذكور تا دو سالگي و فرزندان اناث تا هفت سالگي با مادر است و از آن زمان به بعد با پدر خواهد بود؛ مگر در مواردي كه پدر صلاحيت نگهداري از فرزندان را نداشته باشد كه در اين صورت، مادر پس از سنين مذكور نيز از بچه نگهداري خواهد نمود. نكته قابل توجه، اين است كه مادر معمولاً تعلق خاطر و وابستگي عاطفي زيادي به فرزند دارد، به حدي كه جدا كردن فرزند از مادر، همراه با مشقت فراوان خواهد بود؛ لذا اگر مشقت مادر به دليل جدايي از فرزند به حدّ عسر و حرج برسد، مي‌توان با استناد به اين قاعده حكم به بقاي فرزند نزد مادر نمود. در اين حال سؤالي مطرح مي‌شود كه چگونه مي‌توان از ظرفيت اين قاعده براي احقاق حق مادران بهره برد؛ لذا در ادامه مقاله به تفصيل اين موضوع مورد بررسي قرار مي‌گيرد. 2) حضانت مقررات مربوط به حضانت از مسايل مهم حقوق خانواده است و اهميت آن ايجاب مي‌كند كه اين مقررات، جامع و دقيق بوده و از اجمال و ابهام مبرّا باشد. اين مقررات در ماده 1179-1168ق.م. ذكر شده و علاوه بر آن قوانين خاص ديگري نيز در اين رابطه به تصويب رسيده است. مانند: قانون مربوط به حق حضانت مصوب 1365 و قانون حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران مصوب 1364، همچنين قانون اساسي نيز از اين موضوع غفلت نكرده و در بند 2 اصل 21، دولت را موظف كرده است كه حق زن را در خصوص حضانت فرزند تضمين نمايد. در اين اصل آمده است: «دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعايت موازين اسلامي تضمين نمايد و امور زير را انجام دهد: 1)ـ ايجاد زمينه‌هاي مساعد براي رشد شخصيت زن و احياي حقوق مادي و معنوي او؛ 2)ـ حمايت مادران، بالخصوص در دوران بارداري و حضانت فرزند و حمايت از كودكان بي‌سرپرست...». با توجه به مطالب فوق، لازم است ماهيت و تعريف حضانت معلوم شود و بعد بعضي از اين قوانين مورد ارزيابي قرار گيرد: 1-2) ماهيت حضانت ماده 1168 ق.م. حضانت را حق و تكليف والدين دانسته و بيان نموده: «نگاهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است». حق بودن حضانت اطفال براي پدر و مادر به معناي آن است كه هيچ كس نمي‌تواند اين دو را بدون مجوز قانوني از اين حق محروم كند. همچنين تكليف به اين معنا است كه آن دو نيز مجاز نيستند به اين تكليف عمل نكنند و در صورت عمل نكردن به تكليف خويش حاكم مي‌تواند آنان را مجبور به انجام تكليف نمايد. حال اگر حضانت تكليف مادر باشد، وي نمي‌تواند به جهت نگهداري از فرزند خود اجرت مطالبه نمايد؛ در حالي‌كه اگر حق محض باشد، گرفتن اجرت مجاز مي‌باشد. مانند حق‌الرضاعة (حق شير دادن) كه در ماده 1176ق.م. به آن تصريح شده است: «مادر مجبور نيست كه به طفل خود شير بدهد...». ماده 1168ق.م. بين پدر و مادر طفل، تفاوتي قائل نشده و هر دو را محق و مكلّف به نگهداري از كودك دانسته است. البته اين موضوع از جهت فقهي قابل تأمل مي‌باشد، به جهت اينكه جمع قابل توجهي از فقها معتقدند، حضانت بر مادر واجب نيست. صاحب جواهر در انتقاد به كساني كه از حضانت به «ولايت بر طفل» تعبير كرده‌اند، مي‌نويسد: «اگر مقصود از ولايت در اينجا، مثل ساير موارد به اين معنا باشد كه قابل اسقاط نيست و بر مادر واجب است آن را مراعات نمايد، بدون اينكه مستحق اجرت باشد، از ادلّه حضانت چنين حق ولايتي استفاده نمي‌شود؛ بلكه خلاف آن فهميده مي‌شود». (نجفي، 1367: ج31، صص284-283؛ رك. شهيد ثاني، 1410ق: ج5، ص464) در حديثي آمده است: «المرأة احقّ بالولد الي ان يبلغ سبع سنين الاّ ان تشاء المرأة». (عاملي،1410ق: ج21، ص472، ح6) مادر تا هفت سالگي به فرزند از پدر سزاوارتر است. عبارت «الاّ ان تشاء المرأة» اولويت نگهداري از فرزند را به خواست مادر موكول كرده است؛ در حالي‌كه اگر حضانت بر مادر واجب باشد، تعليق اين حكم بر خواست و اراده وي معنا ندارد. سؤالي كه مطرح مي‌شود اينكه آيا حضانت حق مادر يا حق فرزند است؟ جواب به اين سؤال مهم مي‌باشد، زيرا به نظر مي‌رسد در رابطه بين پدر و فرزند، حضانت حق فرزند است و پدر مكلف به نگهداري از طفل مي‌باشد، لكن در رابطه بين مادر و فرزند، حضانت حق مادر است. (رك. موسوي سبزواري، 1417ق: ج25، ص282) بنابراين اگر مادري نخواهد از فرزند خود نگهداري كند، نمي‌توان وي را مجبور نمود، مگر در مواردي كه غير از مادر فرد ديگري وجود نداشته باشد. علاوه بر آن مادر مي‌تواند به جهت نگهداري از فرزند خود، اجرت مطالبه نمايد. بنابر مطالب فوق معلوم مي‌شود، اولاً: متن ماده 1168ق.م. موافق با نظر رايج فقهي تنظيم نشده است. ثانياً: اين متن با منافع و حقوق مادران سازگار نبوده و حتي با اصل بيست و يكم قانون اساسي نيز سازگار نمي‌باشد. 2-2) ارزيابي قوانين حضانت در متن اوليه ماده 1169 ق.م. مادر در مورد فرزند پسر تا دو سالگي و براي فرزند دختر تا هفت سالگي بر پدر اولويت داشت و پس از اين سنين، حضانت با پدر بود. در اين قانون چنين آمده بود: «براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت؛ پس از انقضاي اين مدت حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود». اين متن با منابع فقهي هماهنگ بود؛ به همين دليل يكي از فقها نوشته است: «الامّ احقّ بحضانة الولد و تربيته و مايتعلق بها من مصلحة حفظه مدّة الرضاع اي الحولين... فاذا انقضت مدّة الرضاع فالاب احقّ بالذكر و الام بالانثي حتّي تبلغ سبع سنين من عمرها...». (امام خميني(ره)، 1379: ج2، ص297) مجلس شوراي اسلامي در مورخ 8/3/1381، متن ماده 1169ق.م. را به شرح ذيل اصلاح نمود: «براي حضانت و نگهداري طفل، مادر تا هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف، با رعايت مصلحت كودك و به تشخيص و تأييد دادگاه مي‌باشد». (مركز تحقيقات شوراي نگهبان، 1380: ص614) اما شوراي نگهبان اين مصوبه را مغاير با شرع اعلام نمود. متن نظريه شوراي نگهبان اين چنين است: «مصوبه فوق خلاف شرع تشخيص داده شد و متن فعلي ماده 1169ق.م. مطابق فتواي مشهور فقها و منطبق با مسأله 16 از مسايل «القول في احكام الاولاد و مايليق بها» از كتاب تحريرالوسيله حضرت امام خميني (قدس سره) مي‌باشد». (همان، ص615) با اصرار مجلس بر مصوبه و نظر خود، اين مصوبه جهت داوري به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال گرديد و مجمع نيز آن را با تغييراتي به شرح ذيل تصويب نمود: «براي حضانت و نگهداري طفل كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي مي‌كنند، مادر تا هفت سالگي اولويت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره: بعد از هفت سالگي در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعايت مصلحت كـودك بـه تشخيص دادگاه اسـت». (روزنـامه رسـمي كشـور، ش17141، 10/10/1382) همان‌طور كه بيان گرديد، شوراي نگهبان اين متن را خلاف شرع دانسته است. بي‌گمان مقصود از «شرع» در اين مورد، احكام اوليه شرعي است. مجمع تشخيص مصلحت نظام، مصوبه مجلس را با تغييراتي جزئي، با استفاده از عناوين ثانويه شرعي تصويب نمود. دو احتمال براي تصويب اين مطلب در مجمع تشخيص مصلحت وجود دارد: 1-2-2) عسر و حرج مادر ممكن است علت تصويب اين قانون، عسر و حرج مادر باشد. به اين بيان كه جدا كردن فرزند از مادر تا قبل از هفت سالگي، براي مادر مشقت‌آور است، مشقتي كه تحمل آن عادتاً دشوار مي‌باشد؛ لذا در صورت احراز عسر و حرج مادر، نبايد فرزند را از وي جدا نمود. در اين رابطه متن پرسش و پاسخ امام خميني (ره) قابل ذكر است: سؤال: «اگر عمل به حقّ الحضانة مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد...، يا عمل به حقّ الحضانة باعث فساد و انحراف اخلاقي و تربيتي گردد و كودك را در معرض فساد قرار دهد، در اين صورت آيا باز حقّ حضانت ثابت است يا به علت حرج و فساد ساقط مي‌شود؟ پاسخ: در صورت دوم كه كودك در معرض فساد ديني يا اخلاقي قرار مي‌‌گيرد، پدر صلاحيت حضانت را مادام كه چنين است ندارد و در صورت اول كه مشقت غير قابل تحمل براي مادر است، پدر نبايد فرزند را از مادر جدا كند». (امام خميني، 1381: ج3، ص214) اگر مبناي فقهي مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام، عسر و حرج مادر باشد، اين قانون قابل انتقاد است؛ زيرا در اين صورت نبايد به طور كلي نگهداري از فرزندان پسر و دختر تا هفت سالگي به مادر واگذار مي‌شد، بلكه بايد اين امر منوط به احراز عسر و حرج مادر مي‌گرديد. يعني اگر جدا كردن فرزند از مادر، براي وي ايجاد حرج نمايد، بايد حكم به بقاي فرزند نزد مادر داده شود؛ لذا پيشنهاد مي‌شود ذيل همان متن اوليه ماده 1169ق.م. تبصره‌اي اين گونه ملحق مي‌شد: تبصره پيشنهادي: «در صورتي كه جدا كردن فرزند پسر از مادر پس از دو سالگي، براي مادر مشقت‌آور باشد، نگهداري از وي پس از اين سن نيز با مادر خواهد بود». قانونگذار در ماده 1130ق.م. نيز با عبارت «در صورتي كه...» حكم طلاق زوجه را منوط به احراز عسر و حرج نموده است. بنابراين اگر مبناي اصلاح ماده 1169 ق.م. عسر و حرج مادر باشد، اطلاق قانون داراي ايراد و اشكال فوق مي‌باشد. 2-2-2) رعايت مصلحت كودك ممكن است مبناي فقهي مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام، رعايت مصلحت كودك باشد؛ زيرا مصلحت كودك ايجاب مي‌كند كه نزد مادر زندگي كند. از ظاهر متن قانون چنين برمي‌آيد كه مبناي فقهي تصويب آن همين مطلب بوده است؛ بدين جهت كه در تبصره مذكور به «رعايت مصلحت كودك» تصريح شده است. اگر اين احتمال صحيح باشد، ديگر وجهي ندارد كه بين قبل از هفت سالگي و بعد از آن فرق گذاشته شود. اما مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام نگهداري از كودك را فقط تا هفت سالگي با مادر دانسته و از هفت سال به بعد رعايت مصلحت كودك را مطرح نكرده است. بر اساس احكام اوليه شرعي، حضانت فرزند پسر پس از دو سالگي با پدر است و زماني مي‌توان از اين حكم دست برداشت كه مصلحت كودك نزد مادر بودن را ايجاب نمايد. لذا اگر در ادامه متن سابق ماده 1169ق.م. به عبارتي كه اين معنا را برساند، اشاره مي‌شد، كافي بود: «تا هر زماني كه مصلحت كودك ايجاب نمايد، مادر از او نگهداري خواهد نمود.» بنابراين به طور كلي و مطلق نمي‌توان از يك حكم اولي شرعي دست برداشت؛ لذا اگر عسر و حرج مادر يا مصلحت كودك ايجاب نمايد، تنها در صورت احراز هر كدام از اين دو عنوان، مي‌توان از آن حكم منصرف شد. بدين ترتيب، روش قانونگذار در اصلاح ماده 1169ق.م. موافق با اصول و قواعد فقهي ـ حقوقي به نظر نمي‌رسد. 3) شروط ضمن عقد زوجين مي‌توانند در عقد نكاح با توجه به «شروط ضمن عقد»[6] هر شرطي كه مغاير با مقتضاي عقد نباشد، در ضمن عقد بگنجانند. در ماده 1119ق.م. آمده است: «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند؛ مثل اينكه شرط شود، هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوءقصد كند يا سوءرفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد».[7] متن اين ماده با اندكي تفاوت در ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310، نيز ذكر گرديده بود.[8] قانونگذار از اين طريق خواسته است به زوجين يادآور شود كه آنان مي‌توانند براي تعديل آثار عقد نكاح و لوازم قانوني آن، از قراردادهاي خصوصي بهره ببرند و از طريق ظرفيت شروط ضمن عقد خواسته‌هاي خود را تأمين نمايند. ماده 8 قانون حمايت خانواده، در 14 بند به زن و شوهر به طور يكسان حق درخواست طلاق داده شده بود. با پيروزي انقلاب اسلامي ايران اين قانون به دليل ماهيت غيرشرعي در وضع نامعلومي قرار گرفت، به ويژه ماده 8 كه با تصويب لايحه قانوني دادگاه مدني خاص نسخ گرديد. در سال 1362و 1361، شوراي عالي قضايي ماده 8 قانون حمايت خانواده را با عنوان شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج گنجانيد و طي دستورالعمل‌هايي به سازمان ثبت اسناد كشور ابلاغ نمود. اين شروط در دو بند الف و ب تنظيم شده است. بند الف مربوط به شرط «انتقال تا نصف دارايي» و بند ب مربوط به «وكالت در طلاق» مي‌باشد. در سال 1381، مجمع تشخيص مصلحت نظام، ماده 1130ق.م. را اصلاح نمود و در قالب تبصره‌اي، مواردي از شروط مذكور را به عنوان مصاديق عسر و حرج بيان نمود. آنچه در اين تبصره آمده، پنج بند مي‌باشد كه به ترتيب با شروط 8 و 7، 6، 3، 2 در اسناد ازدواج منطبق است. در همين تبصره تأكيد شده كه مصاديق عسر و حرج منحصر در اين پنج مورد نيست؛ لذا موارد ديگري غير از شروط ياد شده نيز مي‌تواند مصداقي از مصاديق عسر و حرج باشد. حال پرسش‌هاي مطرح است كه با وجود ماده 1130 ق.م. ديگر چه نيازي به شروط مذكور در اسناد ازدواج بود. آيا امضاي اين شروط توسط زوج، نفعي به حال زوجه خواهد داشت؟ هرگاه يك مصداق از مصاديق مذكور در ماده 1130ق.م. محقق شود، مثلاً زوج معتاد گردد، زوجه مي‌تواند از دادگاه درخواست طلاق كند؟ آيا امضاي شروطي كه ناظر به ماده 1130 ق.م. است، در ضمن عقد نكاح سودي براي زن دارد؟ در ادامه اين نوشتار مصاديق پنج‌گانه در ماده 1130ق.م. و شروط ناظر به اين موارد در عقدنامه‌ها مورد بحث و بررسي قرار مي‌گيرد و شروط ديگر از محل بحث خارج است. 1-3) تفاوت شروط ضمن عقد با ماده 1130 1-1-3) مبناي فقهي- حقوقي اولين تفاوت مصاديق مذكور در ماده 1130ق.م. با شرايط مذكور در عقدنامه، در مبناي فقهي- حقوقي اين دو مي‌باشد. مبناي ماده 1130ق.م. عنوان ثانوي نفي حرج است كه با تحقق آن زوج مكلف مي‌شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به اين حكم عمل نكند، از باب قاعده ولايت حاكم بر ممتنع، حاكم وي را مجبور به طلاق خواهد نمود. اما مبناي انحلال نكاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در عقدنامه‌ها، وكالت زوجه از زوج در طلاق است. البته فايده عملي كه دارد اين است كه با شرط ضمن عقد و اثبات آنها روند طلاق و جداي سرعت بيشتري مي‌گيرد تا درخواست طلاق؛ به خصصو با شرط ضمن عقد زن وكيل بر طلاق خود شود و از اين جهت ثمره عملي اين دو روش مشخص مي‌شود. 2-1-3) ثبات و تغيير يكي ديگر از تفاوت‌هاي دو راهكار مورد بحث، اين است كه شرطي كه توسط زوج در شروط ضمن عقد امضا مي‌شود، زوجه را وكيل شوهر در انجام طلاق مي‌كند و اين وكالت چون در ضمن عقد لازم به دست مي‌آيد، از همان استحكام عقد نكاح برخوردار مي‌شود. يعني وكالت زوجه از زوج پس از پذيرش، تبديل به شرط ثابت و غير قابل عزل خواهد شد؛ در حالي كه قانون از ثبات برخوردار نمي‌باشد و در هر زمان ممكن است، تغيير كند. همان‌طور كه در آغاز اين نوشتار بيان گرديد، متن ماده 1130ق.م. تاكنون بارها تغيير كرده و معلوم نيست متن فعلي تا چه زماني دوام داشته باشد؛ بنابراين استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر راهكار ماده 1130 ق.م. ترجيح دارد. 3-1-3) رجعي و بائن ماده 1130ق.م. به ماهيت طلاق قضايي اشاره‌اي نكرده است؛ لكن محاكم خانواده به طور معمول اين طلاق را به صورت طلاق خلع اجرا مي‌كنند، تا ماهيت بائن پيدا كند و زوج نتواند رجوع نمايد. حال اين سؤال مطرح مي‌شود، طلاقي كه به وكالت واقع گردد، ماهيت آن رجعي يا بائن است. در ماده 4 قانون ازدواج، قانونگذار تصريح كرده بود كه طلاق وكالتي به صورت بائن واقع مي‌شود. در بخش پاياني اين قانون آمده است: «...زن وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد». (حجتي اشرفي، 1373: ص535) در ماده 1119 ق.م. كلمه «طلاق بائن» حذف گرديده است. شايد بدين جهت كه بائن يا رجعي بودن طلاق يك حكم يا قاعده امري است كه توافق طرفين در آن مؤثر نيست؛ زيرا قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي‌كند و اين امر منوط به اراده زوجين نيست. (صفايي، 1375: ص49) بنابراين طلاق وكالتي لزوماً طلاق بائن نخواهد بود. ممكن است، اشكال شود كه اگر طلاق وكالتي، از نوع رجعي باشد، پس از آنكه زن خود را مطلقه ساخت، مرد رجوع خواهد كرد و اين نقض غرض مي‌باشد. در پاسخ آمده است: اگر مرد رجوع نمايد، عقد نكاح سابق با آثار و شروط ضمن آن احيا خواهد شد. بنابراين زن در اين مرحله نيز وكيل شوهر است و مي‌تواند از وكالت خود استفاده كند و خود را تا سه بار مطلقه نمايد كه در مرحله سوم طلاق بائن خواهد بود. (همان، صص52-51) لذا راهكار شروط ضمن عقد به جهت آنكه زوجه از طلاق رجعي استفاده مي‌كند، بر ماده 1130 ق.م. كه طلاق آن بائن است، ترجيح دارد. 4-1-3) عسر و حرج نوعي و شخصي تفاوت ديگري كه بين راهكار شروط ضمن عقد و ماده 1130ق.م. بيان مي‌شود، اين است كه در ماده 1130ق.م. حرج محسوب شدن موارد پنج‌گانه جنبه نوعي و عرفي دارد؛ در حالي كه در شروط ضمن عقد عسر و حرج شخصي مي‌باشد. بعضي از حقوقدانان در اين خصوص معتقدند: «آنچه نبايد از نظر دور بماند اين است كه موجب عسر و حرج در توكيل براي طلاق جنبه نوعي و عرفي ندارد و زن و شوهر مي‌توانند هر اتفاقي را كه مايلند، شرط تحقق وكالت قرار دهند. در واقع بر رابطه آنان در وكالت، تراضي و قرارداد حكومت مي‌كند نه عرف و قانون. وگرنه، بر اين وكالت و حكم ماده 1119 ق.م. فايده‌اي بار نمي‌شود و حقي افزون بر ماده 1130 ق.م. براي زن به وجود نمي‌آورد؛ زيرا عسر و حرج به حكم قانون سبب ايجاد حق طلاق مي‌شود و نيازي به وكالت شوهر ندارد». (كاتوزيان، 1371: ج1، ص267) بنابراين مواردي كه در تبصره الحاقي ماده 1130 ق.م. ذكر شده، به عنوان مصاديق ثابت عسر و حرج مي‌باشد و در اين موارد، دادرس فارغ از بررسي‌هاي مصداقي است. قانونگذار براي پيشگيري از اعمال سليقه‌هاي شخصي قضات كه در مواردي به صدور آراي متفاوت در موضوعات واحد منجر مي‌شد، مصاديق شايع عسر و حرج را ذكر كرده است. تحقق هر كدام از موارد پنج‌گانه به معناي تحقق عسر و حرج مي‌باشد و اين از لحن قانون كاملاً قابل استنباط است. به بيان ديگر، از نظر قانون، افعال و صفاتي نظير ترك زندگي خانوادگي، اعتياد و محكوميت به حبس كه در تبصره الحاقي ذكر شده، عسر و حرج نوعي مي‌باشد. به خلاف مصاديق ديگر، نظير عقيم بودن و ازدواج مجدد كه با ضابطه عسر و حرج شخصي زوجه ممكن است، حرج محسوب شود. با توجه به مطالب ذكر شده، پذيرش شرايط مذكور در عقدنامه توسط زوجه، به معناي آن است كه هر كدام از آن شرايط براي زوجه اهميت دارد و وي نمي‌تواند در صورت تحقق آنها با زوج زندگي كند؛ با وكالت خود را مطلقه مي‌سازد. به عبارت ديگر، زوجه در اين موارد خود را مستلزم حرج مي‌داند؛ گرچه ممكن است براي زنان ديگر چنين نباشد. بنابراين با احراز تحقق شرط، زن مي‌تواند از وكالت خود استفاده كند و نيازي به اثبات حرج نوعي و شخصي نيست. با توجه به اينكه در اصلاح اخير ماده 1130 ق.م. قانونگذار پنج مورد از شرايط ضمن عقد را با عنوان مصاديق نوعي عسر و حرج ذكر كرده است كه در صورت تحقق هر كدام (بدون آنكه نيازي به احراز حرج باشد)، زن مي‌تواند از دادگاه درخواست طلاق كند؛ لذا موارد پنج‌گانه مذكور همراه با شروط ضمن عقد در حال حاضر تحصيل حاصل مي‌باشد. لكن نظر به فوايد ديگري كه تاكنون بيان شد، راهكار شروط ضمن عقد بر ماده 1130 ق.م. امتيازاتي دارد. 4) بررسي‌هاي آماري بعد از ارزيابي قوانين ناظر به حقوق غير مالي زوجه، ضروري است اين قوانين از نظر آمار و ارقام نيز مورد نقد و ارزيابي قرار گيرد. تا با توجه به آمارها خلاءها و نواقص بيشتر معلوم شود تا قانونگذاران در اين راستا با كوشش و جديت مشكلات زنان را حل نمايند. البته ارائه آمار كمك مي‌كند كه معلوم شود آمارهاي ذيل، مربوط به دادنامه‌هاي «مجتمع قضايي شماره يك خانواده» تهران در دو ماه مرداد و شهريور سال 1383 مي‌باشد. 1-4) آمارهاي درخواست طلاق به علت عسر و حرج در شش ماه اول سال 1383 تعداد 11302 مورد دادخواست طلاق در «مجتمع شماره يك خانواده» تهران ثبت شده است. اين رقـم 3/23 درصد كل مراجعات محسوب مي‌شود. 62/6 درصد (749 مورد) از ميان دادخواست‌هاي مربوط به طلاق، علت درخواست طلاق را عسر و حرج بيان كرده‌اند. از ميان اين پرونده‌ها 252 دادنامه مربوط به ماه‌هاي مرداد و شهريور مي‌باشد كه نتايج ذيل به دست آمده است: جدول شماره 1: فراواني جنسيت خواهان طلاق جدول شماره 2: نتايج دادخواست طلاق بر حسب نتيجه منبع: مجتمع قضايي شماره يک خانواده تهران با بررسي آمارهاي فوق، نكات ذيل قابل توجه است: 1)ـ دادخواست‌هايي كه در آن زوجه خواهان طلاق است، بيش از 60 درصد موارد را به خود اختصاص داده است. 2)ـ 58درصد دادخواست‌هاي طلاق، به جدايي زن و شوهر منتهي شده است. 3)ـ بيش از 59 درصد دادخواست‌هايي كه زن متقاضي طلاق بوده، علت درخواست طلاق عسر و حرج مي‌باشد؛ لذا سهم عسر و حرج به تنهايي بيش از ساير علت‌هاي طلاق مي‌باشد. 4)ـ بيش از 21 درصد از دادخواست‌هاي طلاق، استفاده از شروط ضمن عقد بوده است. 5)ـ بيش از 50 درصد از دادخواست‌هاي عسر و حرج به طلاق منتهي شده است. بنابراين در بيشتر موارد، ادعاي زوجه مبني بر حرجي بودن زندگي براي وي مورد پذيرش دادگاه قرار گرفته است. 2-4) آمارهاي مربوط به حضانت در بررسي 22 دادنامه از پرونده‌هاي مربوط به دو ماه مرداد و شهريور سال 83نتايجي به شرح ذيل مشاهده مي‌شود: جدول شماره 5: فراواني متقاضي حضانت كودك جدول شماره 7: علل صدور حكم به نفع مادر منبع: مجتمع قضايي شماره يک خانواده تهران از بررسي آمارهاي فوق نكات ذيل قابل توجه مي‌باشد: 1)ـ 72 درصد از دادخواست‌هاي حضانت كودك، متعلق به مادران است. 2)ـ در 90/40 درصد احكام صادر شده درخصوص حضانت، حكم به نفع مادر صادر شده، اين در حالي است كه در كمتر از 30 درصد موارد حكم به نفع پدر صادر شده است. 3)ـ در 66/66 درصد از احكام صادر شده به نفع مادر، علت صدور حكم به جهت توافق پدر و مادر كودك بوده است. نتيجه‌ از آنچه در بخش نخست و پاياني اين نوشتار بيان شد، نتايجي به شرح ذيل بيان مي‌گردد: 1)ـ در مورد مهريه، با وجود اينكه قانون مشكل حادي ندارد، اما بيشتر بانوان در اقدام براي وصول مهريه از طريق دادگستري ناكام بوده و مجبور شده‌اند در قبال به دست آوردن حق طلاق، بعض يا كل آن را بذل نمايند. 2)ـ در مورد اجرت المثل و نحله، قوانين داراي اشكالات متعدد بوده و در عمل نيز زنان براي وصول آن با مشكل مواجه هستند. 3)ـ در مورد نفقه، با وجود اصلاحات فراوان، قانون داراي اشكال‌هايي، به ويژه در مورد ضمانت اجرا مي‌باشد. البته آمارها حكايت دارد، زنان غالباً به وصول نفقه موفق مي‌شوند. 4)ـ در مورد عسر و حرج، اقدام قانونگذار در اصلاح ماده 1130 ق.م. مثبت ارزيابي مي‌شود. البته تعريف قانونگذار از عسر و حرج صحيح نمي‌باشد. البته قاعده عسر و حرج قابليت‌هاي ديگري نيز دارد كه از آن استفاده نشده است. 5)ـ اقدام قانونگذار در اصلاح قانون به منظور اعطاي اولويت به مادر در نگهداري از كودك، يك اقدام مثبت است؛ اگرچه نحوه نگارش متن قانون ايراد داشته و با اصول و قواعد فقهي- حقوقي ناسازگار است جاي تأمل است. 6)ـ مصاديق عسر وحرج در ماده 1130 ق.م. همان موارد مذكور در اسناد ازدواج جمهوري اسلامي ايران به عنوان شروط ضمن عقد است؛ اما با اين وجود شروط مذكور در اسناد ازدواج داراي امتيازاتي مي‌باشد كه وجود آن در اسناد ازدواج لغو نبوده و تحصيل حاصل نمي‌باشد. فهرست منابع: آيت‌اللهي، زهرا: «مجموعه گفتگوهاي هم انديشي»، دفتر مطالعات و تحقيقات زنان، 1380. احمديه، مريم ؛ جعفرپور، جمشيد: «طلاق به درخواست زن- به درخواست مرد»، سفير صبح، چ اول، تهران، 1380. اسدي، ليلا سادات: «شروط ضمن عقد»، فصلنامه «كتاب زنان»، سال ششم، پائيز 1383. امامي، سيد حسن: «حقوق مدني»، اسلاميه، چ هشتم، تهران، 1376. انصاري، شيخ مرتضي: «فرائد الاصول»، مجمع الفكر الاسلامي، چ اول، قم، 1419. انصاري، شيخ مرتضي: «كتاب النكاح»، باقري، قم، 1415ق. انوري، حسن: «فرهنگ بزرگ سخن»، انتشارات سخن، تهران، چ اول، 1381. الباحسين، يعقوب عبدالوهاب: «رفع الحرج في الشريعة الاسلامية»، مكتبةالرشد، چ چهارم، رياض، 1422ق. حجتي اشرفي، غلام‌رضا: «مجموعه كامل قوانين و مقررات حقوقي»، گنج دانش، چ چهاردهم، تهران، 1373. الحرالعاملي، محمدبن‌الحسن: «وسائل الشيعة»، آل البيت، چ اول، بيروت، 1413ق. حلبي، ابن‌زهرة: «غنية النزوع»، مؤسسه امام الصادق (ع)، چ اول، قم، 1417ق. حلبي، ابوالصلاح: «الكافي في الفقه»، مكتبة اميرالمؤمنين، اصفهان، 1403ق. خالقيان، جواد: «قوانين حقوقي»، نشر مهاجر، چ اول، تهران، 1381. خميني، سيد روح‌الله: «استفتائات»، دفتر نشر اسلامي، چ اول، قم، 1381. خميني، سيد روح‌الله: «بدائع الدرر»، مؤسسه تنظيم و نشر آثار، چ دوم، قم، 1414ق. خميني، سيد روح‌الله: «تحريرالوسيلة»، مؤسسه تنظيم و نشر آثار، چ اول، 1379. خويي، سيد ابوالقاسم: «منهاج الصالحين»، مدينة العلم، چ بيست و هشتم، قم، 1410ق. صفايي، سيد حسين ؛ امامي، اسدالله: «حقوق خانواده»، دانشگاه تهران، چ هشتم، تهران، 1380. صفايي، سيد حسين: «حقوق مدني و حقوق تطبيقي»، نشر ميزان، چ اول، 1375. طوسي، محمدبن الحسن: «النهاية»، دارالاندلس، بيروت، بي‌تا. عاملي، زين‌الدين‌بن‌علي (شهيد ثاني): «الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية»، چ اول، داوري، قم، 1410. عاملي، زين‌الدين‌بن‌علي(شهيد ثاني): «مسالك الافهام»، مؤسسه المعارف الاسلامية، چ اول، 1419. علامه حلي، حسن‌بن‌يوسف‌بن‌مطهر: «مختلف الشيعة»، مركز النشر التابع لمكتب الاعلام الاسلامي، چ اول، قم، 1417ق. علوي قزويني، سيد علي: «بررسي نظريه طلاق حاكم و ماهيت حقوقي آن»، فصلنامه «نامه مفيد»، پاييز 1376. فاضل لنكراني، محمد: «جامع المسائل»، مطبوعاتي امير، چ يازدهم، قم، بي‌تا. قمي، ميرزا ابوالقاسم: «جامع الشتاب»، چ تهران، 1324. كاتوزيان، ناصر: «حقوق خانواده»، شركت انتشار، چ سوم، تهران، 1371. محقق داماد، سيد مصطفي: «قواعد فقه»، سمت، چ پنجم، 1381. محقق داماد، سيد مصطفي: «قواعد فقه»، مركز نشر علوم اسلامي، چ دوم، 1381. مصطفوي، محمدكاظم: «القواعد»، مؤسسة النشر الاسلامي، چ سوم، قم، 1417. مطهري، مرتضي: «مجموعه آثار»، صدرا، چ سوم، 1381. مكارم شيرازي، ناصر: «القواعد الفقهية»، مدرسة الامام علي ابن ابي طالب، چ پنجم، قم، 1379. مكارم شيرازي، ناصر: «مجموعه استفتائات»، مدرسة الامام علي ابن ابي طالب، چ دوم، قم، 1376. مهرپور، حسين: «ديدگاه‌هاي جديد در مسايل حقوقي»، انتشارات اطلاعات، تهران،1374. موسوي سبزواري، سيد عبدالاعلي: «مهذّب الاحكام»، الهادي، چ چهارم، قم، 1417ق. موسوي گلپايگاني، سيد محمدرضا: «مجمع المسائل»، دارالقرآن الكريم، چ اول، قم، 1382. نائيني، محمدحسين: «منية الطالب»، مؤسسه النشر الاسلامي، چ اول، قم، 1421. نجفي، محمدحسن: «جواهرالكلام»، اسلاميه، چ سوم، تهران، 1367. هدايت‌نيا، فرج الله: «بررسي آثار بخشنامه‌ها و آيين‌نامه‌هاي مسئولان قضايي در قوانين خانواده»، فصلنامه تخصصي فقه و حقوق، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي، سال اول، پاييز، 1383. يزدي، سيد محمدكاظم: «تكملة العروة الوثقي»، داوري، قم، بي‌تا. ـــــــ : «مجموعه بخشنامه‌ها»، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، چ اول، قم، 1382. ـــــــ : «مجموعه نظريات شوراي نگهبان درباره مصوبات مجلس شوراي اسلامي»، مركز تحقيقات شوراي نگهبان، نشر دادگستر، چ اول، سال اول، دوره ششم، 1382. ـــــــ : «مجموعه نظريات شوراي نگهبان درباره مصوبات مجلس شوراي اسلامي»، مركز تحقيقات شوراي نگهبان، چ اول، سال دوم، دوره ششم، 1380. پي نوشتها * - عضو هيـأت علمي پژوهشگاه فـرهنگ و انديشه اسـلامي، دانش‌آموخته سطح چهار حـوزه، كارشناس ارشد حقوق خصوصي. [1] - برخي از فقها، در كراهت شديد زوجه از زوج، خلع را واجب مي‌دانند. (رك. طوسي، بي‌تا: ص529؛ حلبي، 1403ق: ص307؛ حلبي، 1417ق: ص374 . براي ديدن نظر انتقادي رك. شهيد ثاني، 1419ق، ج9، ص411) [2] - در مصوبه مجلس شوراي اسلامي، 9 بند به عنوان مصاديق عسر و حرج بيان شده بود. لكن اين مصوبه به تأييد شوراي نگهبان نرسيد. مجمع تشخيص مصلحت نظام با حذف چهار مورد، پنج مورد ديگر را به تصويب رساند. [3] - «انّ ظاهرهم في الضرر المنفي، الضرر النوعي لا الشخصي». اين عبارت گرچه راجع به نفي ضرر است، ولي بين نفي ضرر و نفي حرج تفاوتي از اين جهت وجود ندارد. [4] - در متن اوليه ماده 1041 ق.م. و پيش از اصلاحات اخير، ازدواج صغار به‌طور كامل ممنوع شده بود. به همين دليل طلاق صغيره نيز موضوعيت پيدا نخواهد كرد و قانون متعرض آن نشده است. اما در حال حاضر كه ازدواج صغار در شرايطي ممكن است انجام شود، طلاق صغيره نيز موضوعيت پيدا خواهد كرد. [5] - در بخشنامه به ماده 1023 ق.م. اشاره شده كه ظاهراً ماده 1029ق.م. صحيح مي‌باشد. [6] - در شماره 21 فصلنامه «كتاب زنان»، مقاله‌اي تحت عنوان «شروط ضمن عقد» از ليلا سادات اسدي به چاپ رسيده است. به همين دليل، مواردي كه در آن نوشتار بررسي نشده به طور مختصر مورد ارزيابي قرار مي‌گيرد و از تكرار مطالب خودداري مي‌شود. [7] - زوجين مي‌توانند شروط مورد نظر خود را به دو صورت مطرح كنند: نخست اينكه آن را در ضمن عقد نكاح ذكر نمايند. راه ديگر آن است كه در ضمن عقد لازم ديگر بر آن توافق نمايند. ماده 1119 ق.م. به هر دو روش اشاره كرده است. البته روشن است كه پس از ازدواج، بعيد است كه زوج تعهد جديدي را بپذيرد و در ضمن عقد لازم ديگر به آن ملتزم شود. [8] - ماده 1119 ق.م. در سال 1313 به تصويب رسيده و با ماده 4 قانون راجع به ازدواج در مواردي متفاوت است. (رك. صفايي، 1375: ص46). منبع :‏كتاب زنان؛شماره 26