حضانت
الف) تعريف حضانت
حضانت از ريشه حضن به معناى دامنگرفته شده است كه كنايه از نگهدارى
وپرورش فرزند خردسال در دامان مادراست (1) و در اصطلاح به معناى اقتدارى استكه
قانون به منظور نگهدارى و تربيت اطفالبه پدر و مادر آنان عطا كرده استبطورى
كهدر اين اقتدار حق و تكليف به هم آميختهاست. (2) حقوق پدر و مادر وسيله
اجراىتكاليف آنان است و مىتوان آن را به دوعنصر نگهدارى و تربيت طفل تجزيه
كرد.اين دو عنصر بدشوارى در عمل جدا از همتصور مىشود; زيرا شيوه نگهدارى كودكدر
پرورش استعدادهاى او مؤثر است وزمينه آموزش به او را نيز فراهم مىسازد. باوجود
اين آنچه بطور مستقيم ناظر بهپذيرفتن كودك و پرستارى و تامين نيازهاىمادى و
معنوى اوست، مانند تهيه غذا،مسكن، لباس و پرستار در زمره كارهاىمربوط به نگهدارى
اوست ولى هويت او درشناسايى محيط و آموختن تجربه زندگى وعادات و رسوم آن و تامين
وسيله تحصيل ومانند اينها در شمار تكاليف مربوط به تربيتكودك است
. (3)
نگاهدارى طفل مستلزم بكار بردن سايل لازم براى بقا، نمو و بهداشتجسمى
و روحى طفل مىباشد و درهر سنى يك نوع نگهدارى مىخواهدكه متناسب با طبيعت اوباشد.
(4
)
نگاهدارى كودك
نگاهدارى به معناى عام كلمهشامل همه كارهايى است كه براىسرپرستى و
مواظبتاز كودك لازماست. قانون نمىتواند تمام لوازمنگاهدارى را تعيين كند و
براى آنضمانت اجرا قرار دهد. ولى پذيرفتنطفل در كانون خانوادگى يا تهيه
محلسكناى مناسب ديگر، از جملهاقدامهايى است كه نه تنها اجراى آنمىتواند بآسانى
مورد نظارت قرارگيرد بلكه نشانه انجام ساير مواظبتهانيز هست; به همين جهت پارهاى
ازنويسندگان نگاهدارى به معناى خاصرا ناظر به تهيه مسكن دانستهاند
.
آيا شير دادن از لوازم نگاهدارىاست؟
شير مادر بهترين غذاى كودك درماههاى نخستين تولد است و حمايتاز كودك
ايجاب مىكند كه اين وسيلهاز او دريغ نشود چنانكه طبيعت نيزچنين خواسته و قانون
نيز بر همين مبناحضانت را با مادر مىداند. در فقه نيزبا اينكه بسيارى از قواعد
حقوقى بااحكام اخلاقى همراه است، بيشترفقيهان شير دادن كودك را بوسيله مادرمستحب
مىدانند ولى اجبار او را جايزنمىشمرند و اعتقاد دارند كه مادر دراين باره اختيار
دارد و مىتواند براىشير دادن به طفل خود مطالبه اجرتكند و فقط بعضى از آنان
دادن شيرىرا كه هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مىشود(لباء) و بطور معمول تاسه
روز به بچه داده مىشود، واجبشمردهاند
.
ضمانت اجراى حق تكليف نگاهدارى
ضمانت اجراى حق تكليفنگاهدارى را از نظر حقى كه پدر ومادر در اين
باره دارند و تكاليفى كه بهعهده آنان نهاده شده است، مىتوان بهدو نوع تقسيم كرد
:
1- ضمانت اجراى حق نگاهدارى
:
هرگاه فرزندى از خانه پدرىبگريزد و يا ديگرى او را نزد خودببرد، پدر
و مادر مىتوانند از دادگاهبخواهند به بازگشت فرزندشان حكمدهد
.
2- هيچ يك از ابوين حق ندارند درمدتى كه حضانت طفل به عهدهآنهاست از
نگاهدارى او امتناع كنند.در صورت امتناع يكى از ابوين، حاكمبايد به تقاضاى ديگرى
يا تقاضاى قيميا يكى از اقربا و يا به تقاضاى مدعىالعموم نگاهدارى طفل را به
هريك ازابوين كه حضانتبه عهده اوست،الزام كند و در صورتى كه الزام ممكنيا مؤثر
نباشد، حضانت را به خرج پدرو هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرجمادر تامين كند.
اگر ولى يا سرپرست طفلى كهديوانه يا سفيه باشد و در معالجه اومسامحه
كند، مجرم است
.
بطور كلى حضانت طفل عبارتاست از
:
1) تربيت طفل: پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعتبايد درحد توان به تربيت
اطفال خودبپردازند.
2) تنبيه طفل: ابوين حق تنبيه طفلخود را دارند ولى به استناد اين
حقنمىتوانند طفل را خارج از حدودتاديب تنبيه كنند. (5)
3) اطاعت فعل: در مقابل هر حقتكليفى است و در مقابل حقى كه طفلبر
والدين خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است.
ب : حضانت طفل با كيست؟
نظر مشهور متاخران آن است كهحضانت در مورد پسر تا دو سالگى ودر مورد
دختر تا هفتسالگىمىباشد. ولى فقهاى سلف برخىبطور مطلق - چه دختر و چه پسراظهار
داشتهاند، حضانتبا مادر استمادامى كه مادر پس از مرگ شوهر،ازدواج مجدد نكرده
باشد و برخى درمورد پسر، هفتسالگى تا هشتسالگى و در مورد دختر تا ازدواجمجدد
مادر را قبول دارند
.
اساسا مادران در رابطه با كودكانخود، دو حق قانونى و شرعى دارند:حق
رضاع و حق حضانت و به موجباطلاق آيه " لا تضار والدة بولدها" (6) نبايد
مادران از هرگونه حقى كه دربارهفرزندان خود دارند، محروم شوند ومورد رنجش قرار
گيرند
.
حق حضانت
همانطور كه گفته شد، حقنگهدارى و پرورش كودكان از مادرشروع مىشود و
تا دو سالگى ادامهدارد; از آن پس ميان علما اختلافاست كه درباره پسر تا پايان دو
سالگىحق حضانت مادر پايان مىيابد ودرباره دختر تا فتسالگى ادامهدارد
. ولى برخى
فقها مطلقا حقحضانت مادر را چه در مورد پسر، چهدختر تا موقعى كه مادر شوهر
نكردهباشد، مىدانند.
تفضيل آراء
ابو جعفر على بن الحسين صدوق(ت381 ق) در كتاب المقنع به نقل ازعلامه
حلى و ديگران مىگويد
: " حقحضانتبطور مطلق در مورد پسر ودختر از آن مادر است تا زمانى كه
مادرشوهر نكرده است ."در كتاب من لا يحضره الفقيه بهروايتى در اين باره
استدلال شدهاست:
" عن حفص بن غياث و غيره قال :سالت ابا عبدالله«عليه السلام» عن رجل
طلقامراته و بينهما ولد، ايهما احق به ؟ قال:لامراة مالم تتزوج"; (7) از
اباعبدالله«عليه السلام» سؤال كردم در موردمردى كه زنش را طلاق داده بود و
يكفرزند داشتند، كدام احق هستند؟گفتند: زن تا وقتى كه ازدواج نكردهباشد، فرزند
براى اوست. "ولد" دراين روايت مطلق پسر و دختر و "احق"ناظر به اولويتحقى است نه ترجيحتكليفى و استحبابى .
شيخ طايفه محمد بن الحسنطوسى (ت 460 ق) در كتاب"مبسوط" (8)
مىفرمايد: كودك چه پسرو چه دختر تا به سن تميز نرسيده و آنسن هفتسالگى و
هشتسالگىاست در اختيار مادر است و مادر درحضانت او احق است. پس از سن تميزتا حد
بلوغ اگر پسر است، پدر احقاست ولى در مورد دختر تا زمانى كهمادر شوهر نكرده،
حضانتبا اوستو اين طبق رواياتى است كه اصحاب(فقهاى اماميه) با توجه به
كتابمختلف الشيعه ذكر كردهاند. (9
)
علامه ابن المطهر هم اين طورگفتهاند ولى ابن ادريس حلى نسبتبه نظر
اين گروه اعتراض نموده است
.
سؤال
: چگونه عدهاى حضانت راتا دو سالگى به مادر و بعد از آن اگرپسر باشد به
پدر و اگر دختر باشد بهمادر نسبت مىدهند و چگونه عدهاىمىگويند: حضانت دختر تا
زمانى كهمادر شوهر نكرده باشد براى او استو براى پسر تا هشتسالگى، در حالىكه،
هر دو به روايات استنادمىدهند؟
اگر چه در هر دو دسته از رواياتفرزند بطور مطلق ياد شده است ولىبه
دليل اعتبار پدر به پرورش پسرشايستهتر است و مادر به پرورشدختر شايستهتر است و
روات بين ايناحاديث و روايات را جمع كردهاند واجماع حاصل شده است
.
حضرت آيت الله خوئى فرمودند:بهتر است كه حضانت دختر و پسر تامدت
هفتسالگى به مادر واگذارشود و اين اولى است; اما بيشتر فقهاىمعاصر معتقدند كه
حضانت فرزندمطلقا با مادر است و پس از دو سالگىدر مورد پسر، پدر احق و در
مورددختر مادر احق است
.
مذهب حنفيه: پسر، هفت تا نهسالگى، و دختر تا نه سالگى ياقاعدگى
.
مذهب مسالكى : پسر تا حد بلوغو دختر تا زمان ازدواج
.
مذهب شافعى : زمان معينى نداردو بستگى به زمانى دارد كه ولد قدرتتميز
داشته باشد و بعد از آن خوداختيار كند كه نزد پدر باشد يا مادر. دراينكه در ابتدا
بايد بچه پيش مادر بمانداختلافى نيست
.
روايات
:
1- عن ابى عبدالله«عليه السلام»:والوالدات يرضعن اولادهن حولينكاملين
مادام الولد فى الرضاع فهو بينالابوين بالسويه، فاذا فطم فالاب احقمن الام ...
(10) مادران
فرزندان خود را دوسال كامل شير مىدهند و مادامى كهفرزند شير مىخورد، حق
حضانتبينآن دو به سويه است و اگر ولد از شيرگرفته شد، پدر احق است در
نگهدارىفرزند.
گروهى از جمله صاحب جواهراين روايات را خبر ياد كردهاند كهحاكى از
ضعف سند آن است وگروهى از جمله علامه مجلسى آن راموثقه مىگويند
.
طبق اين روايت، مساوى بودن پدرو مادر در دوران رضاع ناظر به حقرضاع
از جانب مادر و حقسرپرستى و وجوب انفاق از جانبپدر است
.
2- محمد بن على بن الحسين(محمد باقر«عليه السلام») " انه كانت لى
امراةولى منها ولد و خليتسبيلها و المراة احقبالولد الى ان يبلغ سبع سنين الا
ان تشاءالمراة " من زنى داشتم و از او فرزندى.زن مرا ترك كرد در حالى كه او
نسبتبه حضانت فرزندم احق است تا سنهفتسالگى مگر اينكه زن بخواهدحضانت را برعهده
نگيرد.
1- خلاصه آن كه در هيچ يك ازروايات، تفكيكى ميان پسر و دخترقايل نشده
استبا وجود آنكه در مقامبيان بوده و هرگونه اطلاق در اين زمينهدر حكم صراحت است.
2- روايات تا دو سال عموما ناظربه مساله رضاع است و مساله حضانتدر آن
مطرح نيست. (11)
صاحب حدائق مىگويد: اگرحضانت پس از طلاق مورد نزاع قرارگرفت، پدر احق
است جز در مورد دوسال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آنصورت مادر تا هفتسال احق است
تازمانى كه شوهر نكرده باشد. پس حقحضانتبراى ولد مطلقا با مادر استتا هفتسالگى
.
خلاصه كلام
1- نظر مشهور متاخران طبق نظرمحقق، صاحب كتاب شرائع الاسلاماين است كه
پسر تا دو سالگى و دخترتا هفتسالگى بايد با مادر باشد.صاحب جواهر نيز به دو دليل
قولمحقق را اشهر و مشهور ميان فقهادانسته است:
الف ) اجماع منقول: كه در كلامابن زهره حلبى در كتاب
"غنيه" آمدهاست
.
ب ) اعتبار : زيرا پدر به پرورشپسر، و مادر به پرورش دختر،شايستهتر
است
.
2- نظر فقهاى سلف : ( در برخىموارد به طور مطلق) چه در مورددختر و چه در
مورد پسر، اظهار نظركردهاند، حضانتبا مادر است،مادامى كه مادر پس از مرگ
شوهرش،شوهر نكرده باشد برخى نيز دربارهپسر، هفتيا هشتسالگى و دربارهدختر تا
زمانى كه مادر شوهر نكردهباشد، پايان حضانت دانستهاند. (12)
3- نظر حضرت امام «رحمه الله» درتحرير الوسيله: حق حضانت فرزند- چه دختر
و چه پسر - تا دو سالگى بامادر است و پس از دو سال اگر فرزندپسر است، پدر احق است
و اگر دختراست تا هفتسالگى با مادر، و پسر ازآن پدر است. (13)
د : موارد سقوط حق حضانت
:
1) جنون: حق حضانت هريك ازپدر و مادر در صورتى است كه قدرتاعمال آن را
داشته باشند و زيان روحىو جسمى متوجه طفل نشود; بنابرايناگر مادر كه اولى بر
حضانت است،ديوانه شود، چون قادر به نگهدارىطفل نخواهد بود، حق حضانتشسقوط مىكند
و پدر تنها كسى خواهدبود كه اين حق را داراست. در صورتمجنون شدن پدر حضانت طفل
تاهجده سالگى بعهده مادر است زيرانگهدارى اطفال حق و تكليف ابويناست; البته مجنون
حق ملاقات طفلخود را دارد مگر اينكه موجب اضرارطفل گردد.
2) ازدواج مجدد مادر: هرگاه حقحضانتبا مادر بود و مادر شوهرديگرى كند
حق حضانتبا پدراست. (14)
3) كافر شدن يكى از ابوين: هرگاهيكى از ابوين كه مسلمان هستند كافرشوند،
حضانتش از بين مىرود (زيراولايت كافر برمسلمان جايز نيست) وهرگاه هر دو كافر شوند
حق حضانتهر دو نسبتبه طفل ساقط مىگردد;مانند طفلى كه فاقد پدر و مادر است.
4) در صورت عدم مواظبتياانحطاط اخلاقى : (15)
در صورت عدم مواظبتياانحطاط اخلاقى پدر يا مادرى كه طفلتحتحضانت
اوست اگر صحتجسمانى و يا تربيت اخلاقى طفل درمعرض خطر باشد، محكمه مىتواندبه
تقاضاى اقرباى طفل يا قيم او يا بهتقاضاى مدعى العموم هر تصميمى راكه براى حضانت
طفل مقتضى بدانداتخاذ كند. در اين صورت فرضمىشود
:
الف) ابوين در يك منزل زندگىنمىكنند و حضانت طفل به دستكسى است كه
باعث ضرر رساندن بهطفل مىشود كه طفل از اين شخصگرفته و به ديگرى سپرده مىشود
.
ب
) ابوين در يك منزل زندگىمىكنند و در اثر انحطاط اخلاقى آنهاصحت
جسمانى يا اخلاقى طفل درخطر است كه در اينجا دادگاهمصلحت طفل را اختيار مىكند،
مانندسپردن طفل به ديگرى و تعيينسرپرستى براى او.
5- بيماريهاى مسرى: اگر مادردچار بيمارى مسرى صعب العلاجشود; حق اعمال
حضانت او ساقطمىشود.
سؤال : حضانت طفل در صورتفوت ابوين با كيست؟ (16
)
در صورت فوت يكى از ابوين حقحضانتبراى زنده استحتى اگرمرده، براى
طفل خود وصى معينكرده باشد و با وجود ديگرى، نمايندهسمتى ندارد و در صورتى كه هر
دو(پدر و مادر) بميرند، حق حضانتباجد پدرى است و در صورت نبودنجد پدرى عدهاى از
فقها بر آنند كهحضانتحق اقارب است - به ترتيبارث - و برخى با نبودن جد پدرى،وصى
پدر و سپس وصى جد را مقدمدانستهاند و در صورت نبودن وصى وجد و داشتن دارايى، از
طرف حاكمكسى اجير مىشود كه طفل را تربيت ونگهدارى كند و اگر دارايى نيز
داشتنگهدارى او به صورت واجب كفايىبه عهده مردم است. (17
)
________________________________________
پىنوشتها
:
×) تحقيق كلاسى فقه(2)، كار گروهى از دانشجويانادبيات عرب ورودى 74
1) معرفت - محمدهادى: ماهنامه دادرسى، بحثحضانت، شماره 4 شهريور و مهر،
سال 74، ص 12
2) طبق ماده 1168 قانون مدنى: نگاهدارى طفل همحق و هم تكليف ابوين است. منظور از
حق آن است كهپدر و مادر نسبتبه حضانت فرزندشان اقتدار دارند واين حق از عقد حاصل
شده است و منظور آن است كهلزوم انفاق به اولاد فقير قابل نقل است و نه موجبضمان;
مثلا اگر پدر به فرزند فقير خود انفاق نكندهرچند گناه مرتكب شده است ولى فرزند
نمىتواندنفقه ايام گذشته را مطالبه كند. طبق اين قانون نمىتوانابوين يا يكى از
آنها را از حضانت طفلشان منع كرد.كلمه نگهدارى در اين قانون شامل تربيت نيز مىشود.(مجتبى
اشرفى - غلامرضا: مجموع كامل قوانين ومقررات حقوقى با آخرين اصلاحات زير نظر
غلامعلىاميرى، چاپ شانزدهم، 758)
3) كاتوزيان ناصر: حقوق مدنى خانواده، شركتانتشار با همكارى بهمن برنا،
چاپ بهمن، چاپ سوم،ج 3 ، ص158
4) ر.ك. به شايستگان - سيدعلى: حقوقمدنى، انتشارات طه، چاپ اول، ج 2،
ص281-284 ; حسينى - سيدعلى: ترجمه وشرح لمعه، انتشارات دارالعلم، 1375، ج 2،ص 565-566
5) براى آشنايى بيشتر ر.ك به: بهشتى -امجد: اسلام و حقوق كودك، انتشارات
دفترتبليغات اسلامى، چاپ دوم; غفورى - على : بادستورات اسلام آشنا شويم، چاپ
چهارم،ص 338
6) بقره، آيه 233
7) حفص بن غياث : من لا يحضره، الفقيه،ج 3، ص 285
8) ج 6 ، ص 39
9) ج 77 ، ص 306
10) الكافى فى الشريف ، ج 6 ، ص 45
11) طبق ماده 1169 قانون مدنى: براىنگهدارى طفل ، مادر تا دو سال از
تاريخولادت اولويتخواهد داشت; پس از انقضاىاين مدت حضانتبا پدر است مگر
نسبتبهاطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آنها بامادر خواهد بود(منظور از سال ،
سال قمرىاست نه شمسى). مادر حق دارد براى نگهدارىطفل و پرورش او از پدرش اجرت
بگيرد.
تنبيه 1 : حق حضانت كه با مادر است اعماست از اينكه مادر شير بدهد يا
اجنبيه
.
تنبيه 2 : اگر در مدت مقرر فوق زوجه مطلقهشوهر كند، حق حضانت از او
ساقط مىشود
.
تنبيه 3 : اگر اجنبيه حاضر باشد تبرعا از طفلحضانت كند، مادر حق
مطالبه اجرت نخواهدداشت
.
تنبيه
4 : اگر پدر بعد از انتقال حضانتبه او ياقبل از آن فوت كند، مادر ذيحق در
حضانتفرزند است هرچند شوهر كرده باشد اعم ازذكور يا اناث .
تنبيه 5
: مادر از وصى پدر طفل نيز احق بهحضانت است و همچنين از ساير اقارب
حتىپدر و مادرش تا چه رسد به ديگران.(كاتوزيان ناصر: حقوق مدنى خانواده، چاپسوم،
ج 1، ص 169)
12) مجله دادرسى ، ص 12
13) تحريرالوسيله، ج 2، ص 312
14) طبق ماده 1170 قانون مدنى: اگر مادر درمدتى كه حضانت طفل با اوست،
مبتلا بهجنون شود يا به ديگرى شوهر كند حقحضانتبا پدر خواهد بود. شرط
حضانتمادر، اين امور است: 1- مسلمان باشد.
2- كنيز نباشد. 3- عاقل باشد. 4- فاسقه نباشد.
5- زوجه بايد مقيم در شهرى باشد كه زوج درآنجاست. (شايستگان- سيدعلى :
حقوقمدنى، ج 2 ، ص 282 )
15) ر.ك ، همان منبع، ماده 1173
16) ماده 1171 قانون مدنى
17) ر.ك به: امامى - سيدحسن: حقوق مدنى ،انتشارات كتابفروشى اسلامى،
چاپنهم، ص 195-199 ; كاتوزيان- ناصر:همان منبع، ج 1، ص 169 ; شايستگان-سيدعلى: همان منبع،
ج 2 ، ص 282-284
________________________________________
منبع :دو ماهنامه مشكوة النور - شماره 4