سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

 
سيد صمد موسوي خوشدل صاحبان اختيار طلاق، اختيار مطلق ندارند و هر يك به نحوي، كم يا بيش با محدوديتهايي در امر طلاق و توابع آن مواجهند: 1ـ محدوديت به مرزهاي اختيار ديگران: چنين نيست كه اختيار انحلال يك نكاح در هر زمان تنها به دست يك نفر باشد. مثلاً در مواردي دادگاه به تقاضاي زوجه و با اجتماع شرايط لازم، حكم طلاق را صادر مي‏كند. در چنين مواردي اقليم اختيار هر يك از صاحبان ولايت تا آنجا امتداد پيدا مي‏كند كه سرزمين اختيار ديگران از آنجا آغاز مي‏شود. 2ـ محدوديت به موجبات طلاق: صاحبان اختيار طلاق در هر شرايطي صاحب چنين اختياري نيستند، بلكه تنها در بعضي شرايط، اختيار طلاق دارند حتي ولّي فرد مجنون نيز در همه حال، اختيار طلاق دادن ندارد. او در شرايطي مي‏تواند اقدام به طلاق كند كه جنون دائمي باشد و طلاق دادن همسر مقرون به مصلحت باشد. 3ـ محدوديت به شرايط صحّت: شرايط صحّت طلاق دو دسته‏اند: برخي شرايط عمومي صحّت و نفوذ هر نوع ايقاعي هستند و برخي شرايط خاص طلاق هستند كه شامل شرايطي در طلاق‏دهنده و طلاق‏گيرنده و ايقاع طلاق مي‏شوند. 4ـ محدوديت به احكام تكليفي شرعي و قانوني: محدوديتهايي كه ذكر كرديم محدوديتهايي وضعي بودند كه موجب مي‏شدند در شرايطي امكان اقدام به طلاق صحيح از شخص سلب شود. محدوديتهاي مورد نظر در اين بند مربوط به برخي اوامر و نواهي هستند كه صرفنظر از مسأله بطلان يا صحت، در مواردي طلاق را واجب و لازم‏الاجرا و در مواردي ديگر آن را حرام و ممنوع مي‏كنند. اين نوع محدوديت و اجبار و بازدارندگي از طلاق، هم از ناحيه شارع و هم از ناحيه قانونگذار صادر شده است. در طول دوره قانونگذاري مقررات متعدي ابداع شده‏اند كه شامل نهي مردان از واقع ساختن برخي صور خاص طلاق بوده‏اند. طلاقهاي ظالمانه و غيرموجّه آيا در حقوق اسلامي اختيار زوج براي طلاق، مطلق و نامحدود است و حتي در مواردي كه زندگي زوجين، روال عادي و مطلوب خود را طي مي‏كند زوج حقّ طلاق دارد؟ روايات بسياري در بردارنده مذّمت و انذار مرداني است كه بي‏هيچ ضرورت و مصلحتي و در حالتي كه هيچ موجبي براي نامطلوب شدن زندگي مشترك وجود ندارد، اقدام به طلاق كنند. برخي از اين روايات تعابير تكان دهنده‏اي در مورد چنين طلاقهايي به كار برده‏اند. تعابيري از اين قبيل كه از چنين طلاقهايي عرش به لرزه مي‏افتد1 يا چنين طلاقهايي شخص را گرفتار لعنت يا دشمني خدا مي‏كند، در مطلق بودن اختيار مرد در طلاق ترديد ايجاد مي‏كنند: ت‏لعف ام :ل‏اقف ل‏جرب »ص« هّللا ل‏وسر َّرم ن‏م ل‏اق .هّللا ل‏وسر اي اهتقّلط :ل‏اق ؟ك‏تءارما ل‏جَّرلا َّنءا َّم‏ث :ل‏اق .ءوس ريغ ن‏م ل‏اق ؟ءوس ريغ :ل‏اقف ه‏لاوهْ‏ْيلَع هّ‏ّللالَ‏َص يّ‏ّبنلا ه‏ب َّرمفجَ‏َّوزت ت‏لعف ام :ل‏اقف ،ه‏بَّرم َّم‏ث ،م‏عن ل‏اقف ؟ت‏جَّوزت ؟ءوس ريغ ن‏م :ل‏اق ،اهتقّلط ل‏اق ؟ك‏تءارما هّ‏ّللا ي‏لَص هّللا ل‏وسر ل‏اقف .ءوس ريغ ن‏م :ل‏اق َّل‏ك ن‏علي وا ض‏غبي َّل‏ج و َّزع هّللا َّنءا :ه‏لاوهْ‏ْيلَع 2».ءاسنلا ن‏م ة‏قاّوذ َّل‏ك و ل‏اجِّرلا ن‏م ق‏اّوذ در رواياتي از اين دست، پيامبر اكرم(ص) بوضوح، مرداني را كه صرفا براي لذائذ جنسي، تنوّع طلبي كرده و طلاق مي‏دهند، ملعون و نفرين شده مي‏نامند. در اين زمينه پاسخ به دو سؤال ضروري است: 1ـ آيا تعابيري مانند «يلعن» و «يبغض» كه در روايات در مورد چنين طلاقهايي مورد استفاده قرار گفته‏اند دلالت بر حرمت دارند يا خير؟ 2ـ در صورتي كه چنين طلاقهايي حرام باشند آيا اين حكم موجب بطلان اين طلاقها خواهد شد تا بگوييم كه زوج صلاحيت قانوني ايقاع چنين طلاقهايي را ندارد؟ اگر رواياتي كه چنين تعابيري دارند تنها منابع قابل استناد در موضوع باشند مي‏توان از آنها حرمت چنين طلاقهايي را استنباط كرد اما روايات ديگري نيز هست كه به پيچيدگي مسئله اشاره مي‏كند و آنكه نمي‏توان زندگي با زني را بر مردي كه او را نمي‏خواهد تحميل كرد. بررسي اختيار زن در طلاق برخي فقها حتي با امكان وكالت زوجه در طلاق خويش از سوي شوهر مخالف بوده‏اند و در توجيه عدم اختيار زنان و مضّرات سپردن اختيار طلاق به آنها، سخنها گفته و مصاديقي از شتابزدگي و اشتباهات فاحش زنان در انحلال نكاح را نقل كرده‏اند.3 يكي از بانوان نويسنده4 ضمن طرح مطالب فوق افزوده است: «... اسلام شأن و منزلت زن را برتر از مرد دانسته كه اين دين راضي نيست زن در هر محضر و دادگاهي حاضر شود و وظيفه طلاق را بر دوش بگيرد. نيز اسلام، زن را از وارد شدن در ابغض الحلال دور داشته است ...» (!) با اين همه زنان در عرصه طلاق، صرفا منفعل و پذيرنده اثر نيستند. زنان هم در راستاي پيشگيري از وقوع طلاق، آنجا كه مرد قصد طلاق دارد و هم در جهت انحلال نكاح از طريق طلاق، نقش دارند. با تصميم زوجه در شرايط خاص و با درخواست او از دادگاه، مكانيسمي فعال مي‏شود كه نتيجه آن مي‏تواند اجبار زوج به طلاق يا مبادرت به طلاق از سوي حاكم باشد. حتي زوجه مي‏تواند به وكالت از طرف شوهر در صورت تحقق برخي شرايط و يا به صورت مطلق و هر وقت كه بخواهد اقدام به طلاق كند. اين در حالي است كه اختيار زن در انحلال نكاح و رهايي از رنج زندگي نامطلوب و پرهيز از گرفتار شدن در موقعيت ناخواسته به جز در زمينه طلاق، با اختيار مرد قابل مقايسه است و حتي در برخي موارد از اختيار مرد بالاتر است. زن نيز همانند مرد در ورود به نكاح، آزاد و مختار است و هرگاه نكاحي بدون موافقت و اراده زن واقع شده باشد وي در موارد زير اختيار ردّ نكاح را خواهد داشت: همچون وقتي كه در ايام صغر به ازدواج غير كفو و كسي كه قدرت بر انفاق ندارد درآمده باشند5، هرگاه وليّ او در ايام صغارت، او را به پايينتر از مهرالمثل به ازدواج درآورده باشد.6 در نكاح فضولي، در نكاح تحت تأثير اكراه. همچنين زن، نكاح دائم نافذ را نيز مي‏تواند از طرق زير منحل سازد يا موجبات انحلال آن را فراهم كند: از طريق اختيارات في‏الجمله در امر طلاق از جمله به واسطه موارد زير: امكان تقاضاي طلاق از حاكم در موارد خاص، امكان وكالت از سوي شوهر در امر طلاق، امكان انتقال اختيار طلاق از شوهر به زن طبق عقيده فقهاي اهل سنت، امكان تخيير زن در انتخاب خود يا شوهر طبق عقيده برخي از فقهاي اماميه، امكان تعليق طلاق به فعل ارادي زن از نظر فقهاي اهل سنت. ــ فراهم كردن موجبات انفساخ نكاح و پايان يافتن مورد آن، ــ فسخ در مواردِ7 تخلف از وصف، تخلف از شرط فعل به اعتقاد حنابله، تدليس، در صورت عدم تمكن مرد از پرداخت نفقه زن بنا به برخي از اقوال. همچنين در صورت وجود عيوب موجب فسخ: همچون عيوبي كه فقط در صورت وجود در زمان عقد نكاح اختيار فسخ به زوجه مي‏دهند، خطاء، مقطوع بودن آلت تناسلي. و عيوبي كه اگر بعد از عقد نكاح حاصل شوند نيز حق فسخ براي زوجه ايجاد مي‏كنند8 همچون: جنون، عنن، خصاء بنا به نظر غيرمشهور، مقطوع بودن آلت تناسلي بنا به يكي از اقوال. در فقه اماميه و حقوق مدني ايران زنان مي‏توانند با اخذ وكالت از شوهر يا با جلب موافقت او يا با اخذ حكم دادگاه مطلقه شوند. مطالعه در تاريخ حقوق ايران اين نتيجه را بدست مي‏دهد كه اختيارات زنان در امر طلاق در عين داشتن برخي افت و خيزها، حركتي روبه فزوني و افزايش داشته است. طلاق خلع و مبارات «خلع» به ضم خاء و سكون لام، اسم است و مشتق از خلع به فتح خاء مي‏باشد كه به معني كندن است. ادبيات عرب و قرآن9 چون زن و شوهر را تشبيه به لباس براي يكديگر كرده‏اند، خلع را كنايه از طلاق قرار داده‏اند. «مبارات» نيز به معني مفارقت مي‏باشد. منظور از طلاق خلع، آن است كه زن به واسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد در مقابل مالي كه به شوهر مي‏دهد طلاق بگيرد. در چنين طلاقي مرد به تنهاي در مورد طلاق تصميم نمي‏گيرد بلكه در جريان تحقق آن مانند عقود دو اراده دخالت دارند: اراده زن در جهت بخشيدن مالي به شوهر به انگيزه رها شدن از عقه زوجيت و در مقابل، اراده مرد در جهت قبول مال بذل شده و انحلال نكاح. طلاق مبارات نيز از لحاظ ساختمان حقوقي با خلع يكسان است جز اينكه در مبارات كراهت تنها از جانب زن نيست بلكه زن و شوهر از يكديگر منزجر شده‏اند. ميزان فديه در طلاق مبارات نبايد بيشتر از مقدار مهر باشد. فقها طلاق مبارات را نوع خاصي از طلاق خلع شمرده‏اند.10 لزوم دخالت اراده طرفين در جريان طلاق خلع و مبارات اين بحث را به وجود مي‏آورد كه در تحقق اين نوع طلاقها اراده زن چقدر مؤثر است و به اين ترتيب در فقه اماميه و حقوق مدني ايران مواردي وجود دارند كه زنان براي خود و نه به وكالت از شوهر، داراي اختيار در امر طلاق هستند؟ هر چند اراده آنها همراه اراده شوهر موجب انحلال نكاح مي‏شود. آيا خلع و مبارات از اقسام طلاق هستند؟ آيا طلاق در چنين حالتي از عقود است يا از ايقاعات؟ و آيا مي‏توان ادعا كرد كه در طلاق خلع و مبارات، فديه در برابر طلاق قرار مي‏گيرد و رابطه آن دو مانند عوض و معوّض در ساير قراردادهاي مالي است يا آنكه طلاق، ماهيت اصلي خود را به طور مستقل حفظ مي‏كند؟ فقها در چگونگي انجام طلاق خلع، اختلاف دارند. از نظر گروهي، خُلع دو مرحله دارد. اين گروه از فقهاء، بي‏ترديد خلع را از اقسام طلاق مي‏شمارند ولي كساني كه اجراي صيغه طلاق در خلع را ضروري نمي‏دانند، در مورد طلاق يا فسخ بودن خلع، اختلاف نظر دارند. مشهور فقها با استناد به برخي روايات11، آن را طلاق دانسته‏اند و حتي در اين خصوص ادعاي اجماع نقل شده است.12 ديگران13 معتقد شده‏اند كه خلع فسخ است و چنين استدلال كرده‏اند كه در آن، لفظ خاص طلاق و نيت آن وجود ندارد. در مورد مبارات، فقها اماميه اتفاق نظر دارند كه انحلال نكاح، متوقف به اجراي صيغه طلاق است.14 براساس نظر اكثر فقها كه خلع را از مقوله طلاق مي‏دانند بحث به ميزان اختيار زنان در طلاق، مرتبط مي‏باشد. بويژه اگر خلع و مبارات را معاوضه حقيقي بشمار آوريم چنانچه برخي فقهاء چنين نظري دارند گرچه راقم اين سطور، اين نظر را قبول ندارد و ديدگاه فقهائي را كه آن را معاوضه حقيقي نمي‏دانند، نزديكتر به صواب مي‏داند و حتي بر اين مبني نيز زن با اقدام به بذل، عملاً به نوعي زمينه‏سازي براي طلاق و برانگيختن مرد بدان، اقدام مي‏كند گرچه نمي‏تواند مرد را مجبور كند. اختيار طلاق براي زن با توجه به اختيار مرد در امر طلاق در حقوق اسلام فقها همواره درصدد بوداند در كنار ذكر حكمتها و فوايد احكام اوّلي درخصوص طلاق، راههايي حقوقي و شرعي براي جلوگيري از طلاقهاي ظالمانه زنان از سوي مردان بيابند. آنها همچنين در جستجوي راههايي بوده‏اند تا در زماني كه مردان، زنان را در موقعيت نامطلوب نگه مي‏دارند و در عين حال از طلاق آنها خودداري مي‏كنند، زنان بتوانند از رنج زندگي نامطلوب، رهايي يابند. گسترش چنين گرايشاتي از سويي باعث تشديد محدوديتهيا مردان در طلاق و از سوي ديگر موجب گسترش اختيارات زنان بوده است. فقها و حقوقدانان آنجا كه در صدد ارائه راههايي براي انحلال نكاح از سوي زنان بوده‏اند، عمدتا بر شيوه وكالت آنها در طلاق از سوي مردان تأكيد كرده‏اند. علاوه‏برآن، راه رجوع به حاكم و تقاضاي صدور حكم طلاق نيز مورد غفلت قرار نگرفته است. نكته قابل توجه و الهام بخش در رابطه با وكالت اين است كه وكالت مطلق زنان از سوي مردان در امر طلاق علي‏رغم اينكه از نظر فقهي و حقوقي با اشكال خاصي مواجه نيست مور د عنايت و توصيه قرار نگرفته است. گويا مضارّ عموميت يافتن اعطاي چنين اختياري مورد ترديد نبوده است. در زمينه محدود كردن اختيار مردان در طلاق نيز، اجبار قانوني آنها به مراجعه به دادگاه مورد توجه قرار گرفته است. همچنين تلاش شده است از محدوديتهاي قراردادي براي كنترل اختيار مردان در امر طلاق بهره‏برداري شود. امروزه در حقوق ايران، آثار گسترش اختيار زنان در هر دو جهت مشهود است. در قانون مدني، مواردي كه زن مي‏تواند با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق كند مشخص شده است. همچنين اجبار مرد به مراجعه به دادگاه براي طلاق، در مواردي كه زن رضايت به طلاق ندارد مانع قابل توجهي براي تحقق طلاق است. شرايطي كه امروزه به دستور شوراي عالي قضايي (سابق) در دفترچه‏هاي نكاحيه درج مي‏شوند و در صورت تواف زوجين و امضاي آنها اعتبار مي‏يابند نيز در برگيرنده هر دو جهت بازداشتن و واداشتن مرد به طلاق مي‏باشند. اختيارات زن مي‏توانند در متون شرعي و قانوني مقرر شده باشند يا از قراردادها و ساير اعمال حقوقي اشخاص سرچشمه گرفته باشند. مجموعه اختيارات شرعي زنان در امر طلاق و مجموعه اختيارات قانوني آنها، نسبت عموم و خصوص من وجه را دارند. در صورتي كه شوهرش مفقود شده و او را بي خبر گذارده، در صورتي كه شوهر عاجز از تأمين مخارج اوست و يا از اينكار عمدا استنكاف مي‏كند و ...، جز ء مواردي است كه شرعا و به حكم اوّلي، اختيار طلاق بنحوي به زوجه منتقل مي‏شود و جزئيات آن در كتب فقهي آمده است. بعنوان مثال مي‏دانيم كه در حقوق اسلام، نفقه زن در ازدواج دائم به عهده شوهر است. هرگاه شوهر از دادن نفقه همسر خود استنكاف كند زن مي‏تواند به محكمه رجوع كند تا قاضي ميزان نفقه را معين و شوهر را به دادن آن محكوم كند. هر گاه در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و شكايت همسر او، دادگاه طي حكمي شوهر را الزام به انفاق مي‏كند. هرگاه امكان اجراي اين حكم وجود نداشته باشد زن مي‏توند از حاكم، تقاضاي صدور حكم طلاق كند و در اين صورت حاكم، شوهر را مجبور به طلاق مي‏كند. در موردي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج باشد حاكم، شوهر را اجبار به طلاق مي‏كند و هرگاه اجبار او ميسر نباشد زن به اذن حاكم شرع، طلاق داده مي‏شود. اين ترتيب بر اساس قاعده‏اي در فقه است كه به موجب آن، حاكم، «وليّ ممتنع» شناخته مي‏شود. هرگاه شوهر از دادن نفقه همسر خود ناتوان باشد،15 همانند موردي كه از پرداخت نفقه خودداري مي‏كند، عمل مي‏شود. هرگاه الزام شوهر، ممكن نباشد دادگاه مي‏تواند به درخواست زن، به ميزان نفقه، از اموال وي در اختيار زوجه قرار دهد و اگر اموال او در اختيار نباشد نفقه زوجه مي‏تواند به عنوان قرض، توسط داوطلبي با اجازه دادگاه پرداخت شود و در نهايت از شوهر مطالبه گردد. در كتب فقهي، بحث عجز شوهر از انفاق در ذيل شرط «كفائت» در نكاح آمده است. برخي از فقها16 به اين سئوال كه آيا تمكن از نفقه، از شرايط كفو بودن است، پاسخ مثبت داده‏اند. اين گروه از فقها در پشتيباني از نظر خود به برخي آيات17 و روايات18 و قاعده لاضرر اشاره كرده‏اند. اكثر فقها با استناد به برخي ديگر از آيات19 و روايات20 منكر اشتراط تمكن از انفاق، در كفائت شده‏اند. برخي از فقها عجز مرد از انفاق را موجب ضرر زوجه و از نواقص مرد شمرده‏اند و گفته‏اند اگر زن در زمان عقد جاهل به عجز مرد باشد حق فسخ خواهد داشت.21 در مقابل، بعضي از فقها با استناد به برخي از آيات22 و روايات23 خيار فسخ زوجه را رد كرده‏اند و تضرر او را با توجه به وجوب انفاق بر آنها از بيت‏المال يا مسلمين، منتفي دانسته‏اند.24 آنچه گفته شد مربوط به عجز سابق بر عقد نكاح است. حال اگر مرد پس از عقد نكاح، از دادن نفقه زوجه عاجز شود بنا به آنچه مشهور دانسته شده، زن، حقّ فسخ نخواهد داشت. در مقابل برخي معتقدند زن خود حق فسخ خواهد داشت و برخي ديگر مي‏گويند وي مي‏تواند از طريق حاكم، نكاح را فسخ كند. در تأييد اين سخن به صحيحه ابي بصير استناد شده كه در آن اين اختيار به حاكم داده شده است كه بين مردي كه لباس و نفقه همسر خود را تأمين نمي‏كند و زوجه او جدايي افكند. در اين روايت از حضرت امام محمدباقر عليه‏السلام چنين نقل شده است: «من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حقّا علي الامام أن يفرُق بينهما.» يعني اگر كسي نتواند همسرش را بپوشاند و سير كند، حاكم بايد طلاق را جاري كند. صاحب جواهر پس از نقل نظر فوق آن را رد مي‏كند.25 در اينكه پرداخت نفقه زوجه دائمه در اسلام بر مرد واجب است ترديدي نيست و روايات واصله در اين مورد در حد تواتر بلكه به تعبير صاحب جواهر فوق حد تواتر است.26 اگر مرد در عين تمكن، از انجام وظيفه انفاق خودداري كند، حاكم مي‏تواند او را از ارتكاب حرام، نهي و به انجام واجب، امر نمايد. مرد در چنين صورتي سه راه در پيش دارد: ممكن است دست از استنكاف بردارد و از آن پس نفقه زوجه را پرداخت كند27 فرض ديگر آن است كه مرد اقدام به طلاق كند. كه حسب مورد با تحقق طلاق يا با پايان عدّه، وظيفه انفاق ساقط مي‏شود مگر در مورد نفقه پرداخت نشده گذشته. فرض سوم آن است كه مرد به لجاجت و استنكاف ادامه دهد حاكم بر او سخت مي‏گيرد تا نفقه همسر را بپردازد يا اقدام به طلاق زوجه خود كند.28 ماده 105 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات)29، اين امكان را براي دادگاه پيش‏بيني كرده كه هرگاه مرد در صورت استطاعت خود و تمكين زن، از پرداخت نفقه خودداري كند شوهر را تعزير كند. اگر اجبار به انفاق ممكن نباشد و مرد از طلاق دادن همسر خود نيز امتناع كند، حاكم مي‏تواند نفقه زن را از اموال شوهر پرداخت كند هر چند اين امر مستلزم فروش اموال شوهر باشد.30 اگر چنين كاري نيز ممكن نباشد، حاكم مرد را اجبار به طلاق خواهد كرد و در صورت ميسر نبودن اجبار به طلاق، حاكم خود به عنوان ولّي، طلاق را جاري خواهد كرد.31 در مورد كسي كه عاجز ا زانفاق است همين مراحل با اندك اختلافي مطرح است. كسي كه توانايي بالفعل انفاق به زوجه را ندارد موظف است توان بالقوه خود را به فعليت درآورد32 و نفقه همسر خود را بپردازد. هرگاه چنين امري ممكن نباشد يا مرد از توانايي بالقوه انفاق نيز محروم باشد، تكليف رها ساختن زوجه برعهده او خواهد بود. زيرا نگهداشتن زن بدون پرادخت نفقه او از مصاديق «امساك بمعروف» نيست و هرگاه مرد قادر به چنين امساكي نباشد لاجرم بايد «تسريح باحسان»33 را عملي سازد.34 در اين صورت اگر مرد خود اقدام به طلاق نكند، به اين كار اجبار مي‏شود و هرگاه اجبار او ميسر نشود حاكم به عنوان وليّ، اقدام به طلاق خواهد كرد. نكته جالب، آن است كه رسيدگي به مسأله استنكاف يا عجز از سوي دادگاه تنها با درخواست زن، شروع خواهد شد. استمرار رسيدگي نيز بستگي به نظر زن دارد. استنكاف يا عجز شوهر از دادن نفقه زن در بسياري از موارد ممكن است منجر به عسر و حرج او شود اما صدور حكم طلاق در فقه، وجود عسر و حرج نيست لذا دادگاه، تقاضاي زن ثروتمندي را كه شوهر تنگدست او عاجز از انفاق است، مي‏پذيرد و حكم طلاق صادر مي‏كند. عسر و حرج همچنين در مواردي نيز كه ادامه زندگي با مردي، براي زن، موجب عسر و حرج زن باشد، دادگاه مي‏تواند با درخواست زن و بدون توجه به خواسته مرد، حكم طلاق را جاري كند. اگر استمرار زوجيت، موجب عسر و حرج زوجه باشد و زن نخواهد زندگي در سختي و مشقت را تحمل كند مي‏تواند از حاكم، تقاضاي طلاق كند. در اين صورت چنانچه مراتب در دادگاه ثابت شود دادگاه، مرد را اجبار به طلاق مي‏كند و در صورتي كه اجبار او ميسر نباشد، حاكم شرع، اذن طلاق زوجه را خود صادر خواهد كرد. ماده 1130 قانون مدني گويد: «درصورتي‏كه دادگاه مي‏تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و...». از تعبير «مي‏تواند» در ماده فوق نبايد چنين برداشت كرد كه حاكم در اين مورد، مخيّر است و بنابه تمايل خود مي‏تواند مبادرت به اجبار زوج به طلاق كند و يا خودداري كند. هرگاه احراز شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه است و زن نيز متقاضي طلاق باشد حاكم لزوما بايد شوهر را اجبار به طلاق كند و در صورت ميسر نشدن اجبار، خود مستقيما يا به واسطه وكيل اقدام به طلاق نمايد. تشخيص عسر و حرج، عرفي است. وضعيتي كه موجب عسر و حرج مي‏شود نسبت به زمانها و شهرها و افراد و حالات مختلف، متفاوت است. چه‏بسا مجموعه اعمالي نسبت به يك شخص خاص، او را در عسر و حرج قرار دهد اما همين اعمال در همان مكان نسبت به ديگري چنين نباشد. گفته شده است عسر و حرج نفي شده آن است كه نزد اكثر مردم، انجام عملي براي شخصي خاص مشقت داشته باشد.35 فقهاءِ بحث ضرر و حرج را در بحث از عيوبي از مردان كه با بودن آنها براي همسرانشان حق فسخ نكاح ايجاد مي‏شود مورد توجه قرار داده‏اند. در مورد تعداد عيوب مزبور بين فقها اختلاف وجود دارد. در مورد جنون، خصاء و عنن با توجه به وجود برخي نصوص تقريبا اتفاق نظر وجود دارد اما برخي ديگر از عيوب محل اختلاف هستند مثل برص و جذام، برخي از فقها36 علاوه بر استناد به عموم برخي روايات، گفته‏اند وقتي اين دو عيب در زن براي مرد، ايجاد حق فسخ مي‏كنند، با اينكه مرد به دليل داشتن اختيار طلاق مي‏تواند خود را خلاص كند، به طريق اولي، وجود آنها در مرد براي زن، ايجاد حق فسخ مي‏كند و زن براي خلاصي از ضرر و حرجي كه در اثر ادامه زندگي مشترك با شوهر جذامي يا مبتلا به برص حاصل مي‏شود راهي جز داشتن خيار فسخ ندارد. در پاسخ به استدلال فوق گفته شده است چنانچه ادامه زندگي مشترك براي زن موجب ضرر باشد، رهايي وي از طريق اجبار شوهر به طلاق از سوي حاكم ممكن خواهد بود.37 نظر صاحب عروة‏الوثقي در اين زمينه قابل توجه است. وي هنگام طرح مسأله طلاق زن در مورد غيبت طولاني و بي‏خبر شوهر، قاعده نفي ضرر و حرج را در جايي كه دسترسي به حاكم نباشد و مسلمانان بايستي به جاي او در اين امر حسبي دخالت كنند مورد استناد قرار مي‏دهد. همچنين در فرضي كه شرايط مربوط به امكان طلاق فراهم نباشد، مانند اينكه نفقه زن غايب داده شود يا حيات غايب معلوم باشد و در مورد زنداني شدن شوهر به گونه‏اي كه امكان آزادي او نباشد و شوهر تنگدستي كه توانايي دادن نفقه زن خود را ندارد و در تمام موارد مشابه با اين امور، وي امكان طلاق به وسيله حاكم را بعيد نمي‏داند. صاحب عروة‏الوثقي با اذعان به اين كه فقهاي پيش از او طلاق را در چنين مواردي مجاز نشمرده و به جديث نبوي «الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق» استناد كرده‏اند، در برابر اين شهرت عظيم، به ادلّه نفي ضرر و حرج متوسل مي‏شود. وي بويژه در موردي كه زن، جوان است و بايد تمام مدت عمر را در مشقت شديد صبر كند، امكان طلاق زن به وسيله حاكم را مورد تأكيد قرار مي‏دهد و سرانجام چنين نتيجه مي‏گيرد كه هرگاه خودداري از طلاق و باقي گذاشتن رابطه زناشويي موجب سقوط زن در ورطه معصيت و ارتكاب حرام مي‏شود لازم است حكم به طلاق داده شود.38 همين نظريه پس‏ازانقلاب مورد توجه قرار گرفت و قانوني گشت. در جريان اصلاح ماده 1130 قانون مدني، فقهاي شوراي نگهبان در مقام اظهار نظر پيرامون مصبوه مجلس در اين زمينه دچار اختلاف رأي شدند و در نهايت تصميم به استفسار نظر حضرت امام خميني (ره) گرفتند. آنها در نامه‏اي به معظم له پس از ذكر موضوع، دو نظر موجود در ميان فقهاي شوراي نگهبان را به اين شرح بيان كردند: «بعضي از فقهاي شورا مي‏گويند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض كه ادله حرج در اينجا حاكم باشد، مي‏تواند لزوم عقد را دربر دارد و براي زن حق فسخ ايجاد كند و با توجه به اينكه موارد فسخ، اجماعا محدود است و اين مورد جزء آن موارد نيست، پس حق فسخ قهرا منتفي مي‏شود. عده‏اي از فقهاء مي‏گويند كه علت حرج در اينجا تنها لزوم عقد نيست بلكه انحصار طلاق به دست مرد منشاء حرج است و ما به ادله حرج، اين انحصار را بر مي‏داريم و با مراجعه به حاكم احتياطا و ثبوت موضوع در نزد حاكم، مرد مجبور به طلاق مي‏شود و يا حاكم طلاق مي‏دهد.» پاسخ حضرت امام(ره) چنين بود: «بسمه‏تعالي طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت والاّ باالزام، وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع، طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبي ديگر بود كه آسانتر است. روح الله الموسوي الخميني».39 پاسخ كوتاه حضرت امام(ره) سئوالات متعددي را ايجاد مي‏كند: طريق ارائه شده، طريقي مقرون به احتياط دانسته شده است، اگر قرار بر عدم رعايت احتياط باشد، طريق چيست؟ چه عواملي باعث مي‏شدند معظم له از ابراز نظر مكتوم خود پرهيز كنند؟ آن نظر چه بود؟ در مورد شيوه آسانتر رهايي زن از ورطه زندگي نامطلوب كه در ذهن حضرت امام (ره) بوده است مي‏توان حدسهايي زد. شايد نظر معظم له امكان فسخ نكاح به وسيله زوجه در موارد عسر و حرج بوده است. ادله نفي ضرر و حرج مي‏توانند لزوم عقد نكاح را رفع كنند آيا نمي‏توانند انحصار فسخ نكاح به موارد معين را برطرف سازند؟ وانگهي تعدادي از فقها و حقوقدانان در مواردي مثل ابتلاي مرد به جذام و برص با استناد به لزوم نفي ضرر و حرج قائل به فسخ نكاح شده‏اند. نظر مشهور فقها در مورد خيار فسخ زني كه همسرش «مجبوب» باشد متكي به هيچ نص خاصي نيست و مشهور فقها با استنباط از ادله خصاء و عنن و نيز قاعده لاضرر، جب سابق بر عقد را موجب خيار دانسته‏اند.40 چنانچه معتقد به ايجاد خيار فسخ براي زوجه در موارد عسر و حرج باشيم اين اعتقاد ملازمه‏اي با رجوع به حاكم نخواهد داشت و زن مي‏تواند خود با وجود عسر و حرج، نكاح را منحل كند. البته براي پيشگيري از اختلافات آتي مناسب خواهد بود كه در چنين مواردي زن با طرح دعوي در دادگاه و اثبات وجود عسروحرج، انحلال نكاح راتثبيت كند. فرض ديگر در مورد نظر حضرت امام (ره) اين است كه ايشان معتقد به امكان اجبار مرد به طلاق در موارد خودداري او از ايفاي حقوق واجبه زن به طور عام و بدون رسيدن به مرحله عسر و حرج بوده‏اند. هنگامي كه در موردي خاص بحث طلاق به استناد عسر و حرج مطرح شود و اين تصميم در معرض اتخاذ باشد كه حكم اولي به استناد ادله نفي عسر و حرج رفع شود و به حكم ثانوي تمسك شود جا دارد كه قلب متشرعين بلرزد: آيا واقعا سختي و مشقتي وجود دارد؟ آيا ميزان مشقت به حدي رسيده است كه مجوّز رفع حكم اوّلي باشد؟ چه ميزاني از سختي لازم است تا با بروز آن بتوان شوهر را وادار به طلاق كرد يا بدون تمايل او طلاق را واقع ساخت؟ آيا با جاري شدن صيغه طلاق با ميزان موجود از عسر و حرج، انحلال زوجيت حاصل مي‏شود؟ آيا مي‏توان پس از اين طلاق و بعد از ايام عدّه، با اين زن، ازدواج كرد؟ حقيقت اين است كه فقها در اين بحث تأمل بسياري كرده‏اند و آنها كه از لحاظ نظري چنين طلاقهايي را پذيرفته‏اند در عمل، احتياط پيش گرفته‏اند. به نظر مي‏رسد راهي بدون نياز به تمسك به قاعده نفي عسر و حرج وجود داشته باشد كه از طريق آن بتوان مرد را وادار به ايفاي حقوق واجبه زن كرد و در غيراين صورت او را اجبار به طلاق نمود، به نحوي كه اگر مرد از طلاق خودداري كند و اجبار او ميسر نشود حاكم بتواند به عنوان وليّ، اقدام به طلاق كند. در اين راه لازم نيست رنج حاصل از سوءرفتار مرد و خودداري او از ايفاي وظايف به حدي برسد كه غيرقابل تحمل باشد بلكه زن با طرح دعوي و درخواست ايفاي حقوق واجبه يا طلاق حتي در حالتي كه كمترين رنجي از عدم ايفاي حقوق خود متحمل نشود مي‏تواند كار را به طلاق منتهي كند. امام به امكان طلاق زن از سوي حاكم در صورت بدرفتاري مرد و عدم امكان تأديب او بدون موكول كردن به وجود عسر و حرج تصريح كرده‏اند. هرچند در قالب سخنراني و نه در طي يك بحث فقهي ـ حضرت امام(ره) فرموده‏اند: «از شؤون فقيه هست كه اگر چنانچه يك مردي با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصيحت كند و ثانيظ تأديب كند و اگر ديد نمي‏شود اجراء طلاق كند».41 دراين صورت‏آيانگراني‏حضرت‏امام(ره)، ازسوءاستفاده‏هاي‏احتمالي‏در صورت قانوني شدن اين نظريه بوده است؟ به بعضي مواردي كه زنان طبق مقررات قانوني معتبر مي‏توانند تقاضاي طلاق كنند، اشاره كرديم، همچون: ـ عدم ايفاي حقوق واجبه زن از سوي شوهر و عدم امكان اجبار او بر ايفا. ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگي زن با او را غيرقابل تحمل سازد. ـ مخاطره‏آميز بودن دوام زندگي زناشويي براي زن به واسطه امراض مسريه صعب‏العلاج. اين قبيل اختيارات قانوني زنان در راه محقق ساختن طلاق، برگرفته از موازين شرعي بودند. اينك به تشريح برخي از اختيارات شرعي زنوان در امر طلاق مي‏پردازيم كه در قوانين مدون ذكر نشده‏اند. اختيارات مورد نظر مربوط به وضعيتهاي خاصي هستند كه در آن شرايط چنانچه زن به وضع موجود رضايت ندهد و تقاضاي طلاق كند، طلاق بر مرد واجب مي‏شود و چنانچه مرد از انجام تكليف خودداري كند توسط حاكم با استفاده از اهرم تعزير وادار به انجام آن مي‏گردد و بنا به برخي اقوال در صورت ميسر نشدن اجبار، حاكم رأسا اقدام به طلاق مي‏كند. برخي از فقها در كتب خود به مصاديق طلاق واجب كه مجموعه محدودي را تشكيل مي‏دهند اشاره كرده‏اند. بعضي از اين موارد فاقد ضمانت اجراي حقوقي (اعم از مدني و كيفري) هستند. مثلاً فقها گفته‏اند هرگاه مردي به ديگري وكالت داده باشد كه زني را به عقد او درآورد و پس از مبادرت وكيل به نكاح، وكالت او را تكذيب كند و راهي براي اثبات وكالت وجود نداشته باشد، بر زن مزبور تكليفي وجود ندارد و او مي‏تواند با ديگري ازدواج كند لكن بر موكل واجب است كه زوجه معقوده توسط وكيل را طلاق دهد. بعضي ديگر از مصاديق طلاق واجب از ضمانت اجراي كيفري و مدني برخوردار هستند. در چنين مواردي زن مي‏تواند صبر كند و از طرح دعوي خودداري كند و يا با مراجعه به دادگاه و پيگيري امر، موجب تحقق طلاق گردد. بعنوان مثال مي‏توان به اختيار زوجه در صورت امتناع شوهر از انجام سار وظايف زوجيت اشاره كرد. از ايفاي حقوق زن در امر استمتاع جنسي خودداري كند و اجبار او هم ممكن نباشد زن مي‏تواند تقاضاي طلاق كند. به نظر مي‏رسد مي‏توان از آنچه گفته شد نيز فراتر رفت و گفت امتناع مرد از ايفاي حقوق زن در امر استمتاع نيز به عنوان يكي از مصاديق نشوز مرد خصوصيتي ندارد و هرگاه شوهر در ساير امور نيز از ايفاي حقوق همسرش خودداري كند و اجبار او به ايفا ممكن نباشد زن مي‏تواند تقاضاي طلاق كند. چنانچه مرد ناسازگاري پيش گيرد و از انجام وظايفي كه در روابط زوجيت برعهده دارد42 امتناع كند، زن مي‏تواند و بر نشوز همسر خود صبر كند. چنانچه زن بر وضعيت مزبور راضي نشود مي‏تواند به دادگاه مراجعه كند و الزام زوج را به انجام وظايف و تكاليف خود بخواهد. در اين صورت دادگاه شوهر را ملزم به انجام تكاليف و رعايت حقوق زوجه مي‏كند. امتناع شوهر از انجام اين تكاليف گناه و جرم محسوب مي‏شود بنابراين دادگاه مي‏تواند شوهر را در چنين مواردي تعزير كند. مجازات شوهر با استمرار استنكاف او از ايفاي حقوق زوجه مي‏تواند به صورت شديدي تجديد شود. به نظر مي‏رسد مشابه موارد گذشته بتوان گفت هرگاه مرد از ايفاي حقوق همسر خود امتناع كند و اجبار او به ايفا نيز ميسر نشود مجبور به طلاق خواهد شد و در صورت ميسر نشدن اجبار به طلاق، حاكم خود به عنوان ولّي، اقدام به طلاق خواهد كرد. از توجيه فوق چنين نتيجه گرفته مي‏شود كه الزام مرد به طلاق در مورد امتناع از ايفاي حقوق زن، موكول به وجود عسر و حرج نيست و لازم نيست خودداري از انجام تكاليف، وضعيت را به آن‏جا رسانده باشد كه زندگي غيرقابل تحمل شده باشد. بنابراين تقاضاي طلاق با استناد به امتناع شوهر از ايفاي حقوق زن و عدم امكان اجبار او به ايفا، با صعوبت اثبات وجود عسر و حرج و احتياطهاي لازم‏الرعايا در مورد آن مواجه نخواهد بود. در مورد چگونگي برخورد با نشوز مرد مواضع مختلفي در ميان فقها ديده مي‏شود. آنچه محل اتفاق است اين است كه در صورت نشوز مرد و خودداري او از ايفاي حقوق زوجه، زن مي‏تواند الزام مرد را از حاكم درخواست كند. در چنين صورتي حاكم مرد را به ايفاي حقوق زوجه فرا مي‏خواند و اگر نفعي حاصل نشود مرد را تعزير مي‏كند.43 تعدادي از فقها موضوع طلاق را در بحث نشوز مرد پيش كشيده‏اند و با تعابيري كه قابل انطباق با توجيه مذكور است از اجبار مرد به انتخاب يكي از طلاق يا ايفاي حقوق سخن گفته‏اند و در آنجا كه امكان اجبار او به ايفاي حقوق نباشد اجبار به طلاق را تجويز كرده‏اند. مرحوم حلّي در رساله‏اي تحت عنوان «حقوق الزّوجيه» پس از ذكر حقوق عمده زن برعهده مرد، اين سئوال را مطرح مي‏كند كه اگر مرد از انجام تعهدات خود نسبت به زن شانه خالي كند و از طلاق نيز خودداري نمايد تكليف زن چيست و چگونه بايد با مرد مقابله شود؟ وي با استناد به برخي از آيات قرآن44 اصلي كلي را بيان مي‏دارد به اين شرح كه هر مردي در زندگي خانوادگي بايد يكي از دو راه را انتخاب كند، يا تمام وظايف خود را به خوبي و شايستگي انجام دهد و حقوق همسر خود را ايفا كند (امساك بمعروف) و يا علقه زوجيت را قطع و زن را رها نمايد (تسريح باحسان). فقيه مزبور نتيجه مي‏گيرد كه حاكم در جايي كه مرد نه به وظايف زوجيت عمل مي‏كند و نه طلاق مي‏دهد بايد زوج را احضار كند و اول او را به طلاق مكلف كند و اگر مرد ا زطلاق خودداري كرد، خود مبادرت به طلاق كند.45 در كتاب جامع‏الشّتات، سئوال و جوابي درج شده است كه قابل توجه است. سئوال كننده مي‏پرسد: «هرگاه زيد با زوجه‏اش بناي ناسازگاري [گذاشته] و پيوسته او را اذيت مي‏كند و كار بزخم زدن و شكستن منتهي شده با آنكه زوجه در مراعات حقوق زوج، چيزي فرو گذاشت نكرده و زوج در حضور جمعي تصريح نموده كه اين زوجه براي من مصرفي ندارد و مطلقا به او علاقه ندارم و مع‏ذلك او را طلاق نمي‏دهد هرگاه يقين حاصل شود كه با بقاي زوجية، منع زوج از آن فعل منكر، ممكن نمي‏شود و مطمئن از اين نيستند كه زوجه را به قتل رساند در اينصورت كه رفع فساد منحصر در طلاق باشد آيا حاكم شرع يا عدول مؤمنين مي‏توانند او را اجبار بر طلاق نمود؟» ميرزاي قمي در جواب مي‏نويسد: «شكي نيست در اينكه چنانكه زوج را حقوقي چند بر زوجه هست كه در تخلّف از آنها زوجه، ناشزه است همچنين زوجه را بر زوج، حقوقي چند هست كه در تخلّف آن، زوج، ناشز مي‏شود و حقوق زوجه بر زوج، اين است كه نفقه و كسوه او را بموافق شريعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعي، كج خلقي نكند و او را اذيت نكند پس هر گاه زوج تخلّف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه، نفعي نكرد، بحاكم شرع رجوع مي‏كند و بعد از ثبوت در نزد حاكم، او را الزام و اجبار مي‏كنند بر وفاي حقوق و اگر تخلّف كرد، تعزير مي‏كند و هرگاه زوجه، راضي نمي‏شود بر بقاي بر تحمل نشوز زوج، حاكم الزام مي‏كند زوج را بر وفاي حقوق يا بر طلاق دادن زوجه، و هرگاه براي حاكم، علم حاصل شود باينكه زوج، سلوك بمعروف نمي‏كند و وفاي بحقوق زوجه نمي‏كند او را اجبار مي‏كند بر طلاق و اين اجبار، منافي صحّة طلاق نيست ...»46 راه‏حل ارائه شده در پاسخ، امكان سهلتري را براي طلاق ايجاد مي‏كند و زن مي‏تواند با استفاده از اين راه بدون اينكه در اثر نشوز مرد، مبتلا به عسر و حرج شده باشد و يا حتي بدون آنكه كوچكترين رنجي به دليل امتناع مرد تحمل كرده باشد، تقاضاي طلاق كند. يكي از فقهاي معاصر47 نيز مسأله‏اي را ذكر كرده است كه هر چند در بخشي از آن بر موضوع ترك انفاق تأكيد شده است ولي از آن چنين استنباط مي‏شود كه اگر زوج در غير مورد نفقه نيز از ايفاي وظايف زوجيت امتناع ورزد و الزام دادگاه مفيد واقع نشود حاكم مي‏تواند زوجه را طلاق دهد. اين مسإله كه در ذيل عنوان "نشوز" ذكر شده بيانگر آن است كه اگر زن و شوهر از يكديگر كراهت داشتند حاكم دو نفر داور تعيين مي‏كند. اگر نظر داوران بر اصلاح قرار گرفت بين زوجين سازش برقرار مي‏كنند و اگر نظرشان بر جدايي بود راه طلاق و بذل را پيش پاي زوجين مي‏نهند. اگر داوران اتفاق نظر پيدا نكنند و نافرماني و سرپيچي از تكاليف از ناحيه زن يا هر دوي زوجين باشد زن چاره‏اي جز صبر ندارد ولي اگر تخلف صرفا از ناحيه مرد باشد زن مي‏تواند به حاكم شرع مراجعه كند. در اين صورت حاكم زوج را امر مي‏كند كه يا از تخلف و سرپيچي دست بردارد و نفقه زن را بدهد يا او را طلاق دهد و رها كند و هرگاه شوهر از اجراي اين امر خودداري كند حاكم خود همسر او را طلاق مي‏دهد. از امام خميني(ره) نيز علاوه بر اشاره اجتمالي به وجود راه‏حلي آسانتر از مفاد ماده 1130 قانوني مدني براي رهايي زن از وضعيت نامطلوب، كه در پاسخ نامه شوراي نگهبان آمده است، اين تصريح وجود دارد: «از شؤون فقيه هست كه اگر چنانچه يك مردي با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصيحت كند و ثانيا تأديب كند و اگر ديد نمي‏شود اجراء طلاق كند.»48 شايد بتوان از اين اعتقاد دفاع كرد كه اگر زن بر ناتواني همسرش در انجام وظايف و ايفاي حقوق صبر نكند49، تكليف طلاق به طور متعين برعهده مرد باشد و او در صورت تقاضاي زن، از سوي حاكم وادار به طلاق شود و در صورت عدم امكان اجبار او حاكم بتواند خود مبادرت به طلاق كند.50 مرحوم حلّي در مورد اصلي كه در قالب «يا نگهداري به شايستگي و يا رها كردن به نيكي» ترسيم مي‏كند معتقد است كه بعيد نيست اين اصل، مفهوم اعمي داشته باشد و علاوه بر مواردي كه زوج عمدا و به تقصير زندگي را بر زن سخت و زيان‏آور مي‏كند، شامل مواردي نيز باشد كه هر چند زوج تقصير و عمدي ندارد ولي به هر حال نگهداري زن موجب ضرر و زيان اوست.51 با توجه به مطالب گفته شده، قانونگذار از راههاي متعدّد مي‏تواند احكام تكليفي طلاق را مورد توجه قرار دهد و از آنها براي ايجاد اختيار طلاق براي زن و وادار كردن مرد به طلاق بهره‏برداري كند: 1ـ حفظ مقررات مربوط به احكام تكليفي طلاق از قبيل قوانين مربوط به استنكاف مرد از انفاق و ... 2ـ مقررات مربوط به اختيار زن براي تقاضاي طلاق در مواردي كه مرد به دليل اقدام به ظهار يا ايلاء از ايفاي حقوق واجبه زن در زمينه استمتاع خودداري مي‏كند با استفاده از نظر مشهور فقها. 3ـ مقررات مربوط به اختيار زن براي تقاضاي طلاق در مورادي كه مرد نشوزا از ايفاي حقوق زاجبه زن در زمينه استمتاع يا ساير زمينه‏ها امتناع مي‏كند (با استفاده از نظريه منقول از فقها در مورد نشوز مرد). 4ـ بررسي امكان وضع مقررات در مورد اختيار زن براي تقاضاي طلاق در مواردي كه مرد از ايفاي حقوق واجبه زن در زمينه استمتاع يا ساير زمينه‏ها ناتوان است مشابه مورد عجز از انفاق. حتي اگر ترك وظايف زوجيت از سوي مرد در چنين مواردي، به دليل عدم توان او، نشوز تلقي نشود، مي‏توان گفت كه مرد در چنين زمينه‏هايي در صورت عدم بردباري همسرش، موظف به رها كردن اوست و طلاق ندادن او مغاير با وظيفه «امساك بمعروف» يا «تسريح به احسان» است. همچنين شوهر خود مي‏تواند با اعمال حقوقي خود اختياراتي را براي همسر خود در راه تحقق طلاق ايجاد كند و در ضمن يك عقد، شرطي را مورد توافق قرار دهد كه عامل تحقق طلاق باشد. اين شرط مي‏تواند به صورت «تعهد مرد به واقع ساختن طلاق در صورت تحقق شرايط خاص و عدم رجوع» يا «تعهد به وكيل ساختن زن در طلاق خود در صورت تحقق شرايط خاص» يا «تعهد به انتقال وجوه يا اموال معين به زن در صورت خودداري از انجام طلاق در شرايط خاص» (شرط فعل) يا «انتقال قهري وجوه يا اموال معين مرد به زن در صورت عدم مبادرت به طلاق در شرايط خاص» (شرط نتيجه) و يا ساير اشكال متصور باشد. البته صحت برخي از اشكال مورد ترديد قرار گرفته است. مثلاً فقها صورت اول فوق را باطل دانسته‏اند.52 شكلي كه در عمل بيشترين توجه را به خود جب كرده و مناسبترين و مفيدترين شكل تشخيص داده شده است شرط وكالت زوجه در طلاق خويش به صورت شرط نتيجه است. اينك تعهدات فوق تنها در قالب شرط ضمن عقد لازم‏الاجرا مي‏شوند يا راههاي ديگري از قبيل التزام يكجانبه مرد به آنها وجود دارند، تابع بحثهاي مفصل حقوقي و از جمله چگونگي اعتبار شرط ابتدايي است. علاوه بر تعهد زوج در ضمن عقد برخي ديگر از اقدامات حقوقي مرد نيز مي‏توانند به نحوي براي زن اختيار واقع ساختن طلاق ايجاد كنند. بنا به اعتقاد برخي از فقها، مرد مي‏تواند همسر خود را در انتخاب خود يا شوهر مخير گرداند. در اين صورت هرگاه زن، همسر خود را انتخاب كند زوجيت ادامه مي‏يابد ولي اگر خود را برگزيند، مطلقه خواهد شد. همچنين اگر طلاق فضولي مورد پذيرش قرار گيرد زن نيز مي‏تواند مبادرت به چنين طلاقي كند و در اين صورت هر چند طلاق با تنفيذ شوهر اعتبار پيدا خواهد كرد ولي به هر حال نقش زن در تحقق آن قابل انكار نخواهد بود. بويژه با قبول اين نظر كه آثار طلاق از زمان وقوع، و نه از زمان تنفيذ، جاري باشد، نقش زن برجسته‏تر خواهد بود. تخيير اصلي‏ترين منبع در مسأله تخيير، آيه 28 سوره احزاب است. در اين آيه، پيامبر صلّي‏اللّه عليه و آله مأمور شده بود تا آمادگي خود را براي رهايي همسران خود در صورتي كه آنها طالب تجملاّت و زينت دنيا باشند به آنها ابلاغ كند. بر اين اساس زنان مزبور بين انتخاب خود يا پيامبر(ص)، مخير شدند و پيامبر(ص) را برگزيدند و اگر خود را انتخاب مي‏كردند، مطلّقه محسوب مي‏شدند يا طلاق داده مي‏شدند. برخي فقهاء، تخيير را مخصوص پيامبر(ص) ندانسته و گفته‏اند كه هرگاه مرد، همسر خود را در امر جدايي، مخيّر گرداند، اگر زن، همسر خود را برگزيند و يا به ميزاني كه اتّصال را برهم زند، سكوت كند، اثر حقوقي خاصي بر تخيير مترتب نمي‏شود. امّا اگر زن، مايل به جدايي باشد و به تعبير فقهاء، خود را انتخاب كند بنا به عقيده ابن جنيد از فقهاي اماميه، طلاقي اگر در مقابل عوض باشد، بائن است. ابن ابي عقيل از فقهاي اماميه به رجعي بودن طلاق مزبور معتقد است امّا اكثر فقهاي اماميه معتقدند كه تخيير در اين مورد نيز اثر حقوقي ندارد. طلاق وكالتي فقهاي اماميه در بطلان اشتراط انتقال اختيار طلاق به زن اتفاق نظر دارند ولي امكان وكالت زن در طلاق خويش را پذيرفته‏اند و بدين ترتيب امكان به دست آوردن نتيجه‏اي را كه حصول آن از طريق اشتراط انتقال اختيار طلاق به زن غيرممكن دانسته شده است، فراهم دانسته‏اند. به‏نظر مي‏رسد وكالت در امر طلاق مانند وكالت در ساير اعمال حقوقي نيابت‏پذير، داراي دو مرتبه باشد. مرتبه اول آن است كه مرد پس از آنكه تصميم به طلاق مي‏گيرد و مقدمات لازم را فراهم مي‏كند، اجراي صيغه مربوط را بنا به دلايلي از قبيل عدم توان اجراي صحيح آن، به ديگري واگذار مي‏كند. مرتبه بالاتر آن است كه مرد تصميم‏گيري در مورد طلاق را به ديگري واگذار كند تا او اگر مايل بود طلاق را محقق سازد.53 فقهاي اماميه به اجماع معتقدند كه مرد غايب مي‏تواند در طلاق همسر خود به ديگري وكالت دهد.54 در مورد مرد حاضر نيز مشهور فقها به امكان اجراي طلاق به وكالت از او معتقد هستند.55 فقهاي مزبور در اين مورد به اطلاق ادله وكالت، استناد مي‏كنند كه شامل كليه امور نيابت‏پذير مي‏شوند. همچنين اطلاق برخي نصوص از جمله صحيحه سعيدالاعرج56 مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته است. به حكايت صحيحه مزبور، از امام صادق عليه‏السلام در مورد مردي كه امر طلاق زن خود را به ديگري سپرده است سئوال مي‏شود و آن حضرت بدون جويا شدن از اينكه مرد مزبور از همسر خود غايب است يا خير، صحت چنين وكالتي را تأييد مي‏كنند. در مقابل، برخي از فقهاي اماميه57 معتقدند مردي كه نزد همسرش حاضر باشد فقط مباشرتا مي‏تواند اقدام به طلاق كند. حال آيا مي‏توان زوجه را در طلاق خود وكيل كرد؟ عقيده مشهور در فقه اماميه، اين است كه زن، اهليت لازم براي وكيل شدن در اين مورد را دارد و اطلاق ادله مربوط، شامل زن نيز مي‏شود. در مقابل، شيخ طوسي بر آن است كه وكالت زن در طلاق خويش حتي در موارد غيبت زوج صحيح نيست.58 براي اثبات اين عقيده به دلايلي چند تمسك شده است. اولين دليلي كه در حمايت از عقيده شيخ طوسي اظهار شده است اين است كه قابل نمي‏تواند فاعل باشد. بنابراين، زوجه كه قابل فعل طلاق است نمي‏تواند فاعل اين فعل هم باشد. به اين استدلال چنين پاسخ داده شده است كه در عقود، كه مركب از ايجاب و قبول هستند، تغاير اعتباري طرف ايجاب و قبول، كافي است چه رسد به طلاق، كه تحقق آن تنها به يك انشاء ، محتاج است. بنابراين زن مي‏تواند به اعتبار اينكه وكيل شوهر است، فاعل و به اعتبار اينكه زوجه موكل است، قابل باشد.59 دومين دليل، استناد به روايت معروف «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است.60 در پاسخ گفته شده است كه مراد از اين روايت، توجيه ولايت امر طلاق به مرد است كه با وكالت زوجه در طلاق، منافاتي ندارد.61 «ظهور نصوص مربوط به وكالت،62 در غير زوجه» سومين دليل است به اين معني كه ظاهر ادله وكالت، تجويز وكالت دادن به غير زوجه است. معتقدان به امكان وكالت زن در طلاق خود، منكر وجود چنين ظهوري در ادله مزبور شده‏اند.63 بعضي از فقها در عين قبول امكان وكالت زن در طلاق خويش، به دليل اهميت امر فروج تأكيد كرده‏اند كه ترك احتياط و دادن وكالت به زوجه شايسته و سزاوار نيست.64 وكالت عام يا خاص در طلاق؟! ظاهر ماده 1119 قانون مدني و شرط مندرج در دفترچه‏هاي نكاحيه در مورد وكالت زوجه در طلاق خويش، به زن، اختيار طلاق در موارد خاص ـ و نه هر وقت كه بخواهد ـ اعطا مي‏كند. ماده 1119 قانون مدني در صدر خود در يك عبارت كلي يادآوري مي‏كند كه طرفين عقد ازدواج مي‏توانند هر شرطي را كه مخالف مقتضاي عقد مزبور ن باشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بين خود مقرر كنند. سپس شرط وكالت زوجه در طلاق خود را به عنوان نمونه‏اي از شرطهاي ضمن عقد ذكر مي‏كند كه موارد خاصي مانند غيبت زوج، ترك انفاق، ازدواج مجدد شوهر و ... به عنوان مواردي كه در صورت تحقق آنها زن مي‏تواند به وكالت، اقدام به طلاق نمايد ذكر شده است. ترديدي نيست كه موارد فوق به عنوان نمونه و مثال ذكر شدهاند و جنبه انحصاري ندارند ولي آيا نمي‏توان از اين نمونه‏ها قاعده‏اي استخراج كرد و وكالت در طلاق را محدود به رعايت آن قاعده ساخت؟ تأمل در مثالها نشان مي‏دهد كه همه آنها ناظر به مواردي هستند كه زندگي زناشويي به نحوي براي زن، دشوار مي‏شود. چنين احساس مي‏شود كه قانونگذاران در عين تمايل به كسب اختيار طلاق براي زنان، به مضار هدايت زنان به سوي تقاضاي وكالت عام و مطلق در طلاق آگاه بوده‏اند. از سوي ديگر اگر پذيرفته شود كه انتخاب موارد طلاق وكالتي در اختيار طرفين قرار دارد، منطق حكم مي‏كند كه دادن وكالت به طور عام و مطلق نيز مجاز باشد. مثلاً اگر زوجين ضمن عقد شرط كنند كه زن وكيل باشد كه در صورت احساس بي‏ميلي و تنفر نسبت به شوهر اقدام به طلاق كند، چنين وكالتي تنها از لحاظ نظري، با وكالت عام و مطلق، تفاوت خواهد داشت. به هر حال برخي از نويسندگان65 معتقد شده‏اند كه وكالت بدون قيد و شرط زن در طلاق خود با حفظ اساس خانواده و نظم عمومي مخالف است. بعضي ديگر66 نيز ضمن پذيرفتن وكالت عام و مطلق زن، با توجه به اعتقاد به ضرورت مراجعه زوج به دادگاه براي طلاق، بر مراجعه زوجه به دادگاه به عنوان وكيل در طلاق ـ هر چند وكالت او عام يا مطلق باشد ـ تأكيد كرده‏اند و وكالتي را كه زن را از رجوع به دادگاه و تحصيل اذن قاضي معاف كند غيرمعتبر اعلام كرده‏اند. برخي ديگر از حقوقدانان67 نيز با قبول وكالت عام و مطلق اظهار كرده‏اند كه مدت چنين وكالتي بايد محدود باشد.68 در هر حال امروزه در ازدواجهاي اعطاي وكالت عام يا مطلق به زن در طلاق خود چندان مرسوم نيست و چنين وكالتهايي از سوي كارگزاران جامعه نيز تشويق و حمايت نمي‏شود اما وكالت براي طلاق در موارد خاص به طور ضمني يا صريح از سوي كارگزاران، حمايت و تا حدودي تحميل مي‏شود و چاپ شرط مربوط به آن در دفترچه‏هاي نكاحيه در اين راستاست. فقهايي كه امكان وكالت زن در طلاق را پذيرفته‏اند آن را محدود به وكالت در طلاق در موارد خاص نكرده‏اند.69 فقها در بحثهاي خود در اين زمينه بيشتر وكالت در طلاق به صورت عام و مطلق را مدنظر قرار داده‏اند و مطالب اندك مطرح شده در مورد وكالت براي طلاق در موارد خاص را بيشتر بايد در مباحث متأخرين جست و جو كرد.70 وكالت، قابل عزل يا غيرقابل عزل؟ وكالت، از عقدهاي جايز است. در فقه، سخن از انتفاء وكالت در صورت بيهوشي هر يك از وكيل و موكل نيز گفته شده و اين امر مورد اتفاق نظر فقها دانسته شده است.71 براساس ماده 678 قانون مدني72 وكالت در صورت عزل وكيل از سوي موكل، استعفاي وكيل، مرگ وكيل يا موكل و جنون هر يك از آنان پايان مي‏پذيرد. با توجه به جايز بودن عقد وكالت، برخي در پي تمهيداتي بوده‏اند تا اختياري را كه در امر طلاق، از طريق وكالت به دست مي‏آورند، به نحوي تثبيت كنند تا اختيار مزبور در صورت انصراف شوهر و اقدام به عزل از وكالت، از بين نرود. هرگاه وكالت به صورت شرط ضمن عقد، شكل گرفته باشد، با انحلال عقد اصلي، وكالت شرط شده در ضمن آن نيز مرتفع خواهد شد و هرگاه عقد وكالت مستقلاً منعقد شده و در ضمن عقد جايز، عدم عزل وكيل، شرط شده باشد، با انحلال عقد جايز اصلي و شرط ضمن آن، امكان عزل وكيل از سوي موكل مجددا فراهم خواهد شد.73 براي تثبيت اختياري كه زن از طريق وكالت در مورد طلاق خود به دست مي‏آورد، وكالت زن در طلاق خويش را در ضمن عقد لازمي ـ مثلاً عقد نكاح74 ـ شرط مي‏كنند يا در ضمن عقد لازمي، عدم عزل زن از وكالت در طلاق خود، شرط شود.75 1ـ مي‏توان تصور كرد كه در شرط ضمن عقد به جاي درج وكالت در طلاق، خود طلاق مندرج شود. بدين ترتيب كه زوجين در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر، شرط كنند كه در صورت تحقق وضعيت خاص يا پس از گذشت مدت معين، زن، مطلّقه باشد (شرط نتيجه) يا مرد، موظف باشد در صورت تحقق وضعيت خاص يا گذشت مدت معين، مبادرت به طلاق كند. (شرط فعل) قرار دادن شرط طلاق به صورت شرط نتيجه، معتبر نيست. زيرا طلاق، ايقاعي است و انحلال نكاح از طريق طلاق، مستلزم اجراي صيغه طلاق با رعايت شرايط خاص آن است. شرط طلاق هرگاه به صورت شرط فعل، تنظيم شده باشد نيز باطل است. در عين حال برخي صاحب نظران، اشكال اصولي در اعتقاد به صحت آن نديده‏اند.76 به هر حال چنين شرطي در فرض اعتبار نيز با مسأله ضمانت اجرا در صورت خودداري مرد از انجام طلاق، مواجه است.77 در عمل با توجه به مسائل موجود در خصوص شيوه‏هاي متصور در مورد شرط طلاق در ضمن عقد، شرط وكالت زن در طلاق خود كه ابتكار عمل بيشتري را براي زن دربر دارد، مورد توجه بيشتري قرار گرفته است. 2ـ درج شرط وكالت در ضمن عقد نكاح نيز به دو صورت «شرط فعل» و «شرط نتيجه» متصوّر است. صورت اول، آن است كه زوجين در ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر توافق كنند كه مرد در صورت تحقق وضعيت خاص و يا پس از گذشت مدت معين، همسر خود را به نحو غيرقابل عزلي در امر طلاق خود، وكيل كند. صورت دوم آن است كه زوجين در ضمن عقد، توافق كنند كه زن، وكيل باشد تا در صورت تحقق وضعيت خاص يا پس از گذشت مدت معين يا به صورت مطلق و عام و هر وقت كه بخواهد، اقدام به طلاق كند. اين نظريه توسط فقهاي متأخر رد شده و گفته شده است كه وكالت به هر امري كه بر آن دلالت كند محقق مي‏شود.78 بنابراين مي‏توان وكالت را به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازمي مورد توافق قرار داد و در اين صورت وكيل قابل عزل نخواهد بود. قانون مدني نيز در ماده 67979 راههاي پيشگيري از عزل وكيل را بيان كرده است. براساس اين ماده هرگاه وكالت وكيل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد و يا در ضمن عقد لازمي شرط شود كه موكل وكيل را عزل نكند، موكل نمي‏تواند او را عزل كند. 3ـ هرگاه وكالت در ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه، مقرر شده باشد، عزل وكيل از سوي موكل موجب رفع وكالت نخواهد شد اما در موردي كه به صورت مستقل، انشاء و عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازمي، شرط شود لازم است از عزل وكيل خودداري شود. اگر شرط مزبور تخلّف شود چه خواهد شد؟! در استفتايي از حضرت امام خميني (ره) در مورد يكي از مصاديق شرط ضمن عقد، سئوال شده است: «اگر شخص جنسي را از كارخانه بخرد مشروط به اينكه اين جنس را با توافق مدير كارخانه به قيمتي كه او گفته است به فروش برساند، حال اگر خريدار خلاف آن را عمل كرد و جنس را گرانتر فروخت اشكال شرعي دارد يعني حرام است يا نه؟» معظم‏له در جواب اين پرسش با تعبيراتي كلي فرموده‏اند: «شرط در ضمن عقد لازم‏الوفا است ولي در صورت مخالفت اگر چه مشروط له خيار تخلف شرط دارد ليكن معامله‏اي كه مخالف با شرط انجام شده محكوم به صحت است.»80 4ـ اصول وكالت براي همكاري وكيل با موكل و در راستاي تحقق اهداف موكل و عملي شدن اموري است كه او مايل به انجام آنهاست. بر همين اساس است كه ماده 667 قانون مدني81 به پيروي از موازين شرعي، وكيل را موظف كرده است كه در تصرفات و اقدامات خود، مصلحت موكل را مراعات كند. براساس اين ماده، وكيل نبايد از دايره اختياراتي كه با تصريح موكل يا قرائن و عرف و عادت معين مي‏شوند خارج شود. 5ـ به دليل جايز بودن عقد وكالت، عزل موكل، استعفاي وكيل، موت هر يك از وكيل يا موكل يا جنون هر يك از آن دو مي‏تواند وكالت را مرتفع كند. اگر عدم عزل زن از وكالت در طلاقود در ضمن عقد لازم، شرط شده باشد آشكار است كه محدوديت ايجاد شده، فقط مانع عزل او خواهد بود و راههاي ديگر مرتفع شدن وكالت، به قوت خود باقي خواهند بود ولي اگر وكالت زن در طلاق خود، ضمن عقد لازم، شرط شده با شد، مسأله قابل تأمل است. اگر زن مجنون شود يا بيهوش گردد آيا پس از افاقه مي‏تواند به استناد وكالت سابق، اقدام به طلاق كند؟82 يكي از حقوقدانان83 تصريح مي‏كند: «در موردي كه وكالت يا عدم عزل، ضمن عقد لازمي، شرط شود، اثر آن پاي‏ب ند ساختن وكيل و موكل و از بين بردن حق فسخ آنان است. طبيعت وكالت، همچنان باقي ميماند و در اثر فوت و جنون هر يك از دو طرف عقد، نيابت ا زبين مي‏رود زيرا، ظاهر اين است كه طرفين خواسته‏اند تا رابطه حقوقي ميان آن «وكالت» باشد منتها، وكالتي كه نتوانند به ميل خويش بر هم زنند. پس، طبيعي است كه آثار ديگر جايز بودن عقد، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود.» يكي ديگر از حقوقدانان84 تأكيد مي‏كند: «اثر شرط وكالت و همچنين شرط عدم عزل، ضمن عقد لازم، آنستكه وكالت و يا عدم عزل، لازم‏الوفا مي‏گردد و باعتبار وجوب وفاي بشرط نميتوان وكالت را فسخ كرد والاّ در احكام ديگر عقد جايز، مانند انحلال آن بفوت يا جنون احد طرفين تأثيري نخواهد داشت، زيرا وكالت، ضمن عقد لازم و يا سلب حق عزل از موكل، طبيعت عقد جايز را بلازم مبدل نمي‏نمايد.» 6 ـ غيرقابل عزل شدن وكيل در صورتي حاصل مي‏شود كه وكالت يا عدم عزل وكيل، در ضمن عقد لازمي، شرط شود آنچه در عمل اتفاق مي‏افتد صرفنظر از موضوع عدم تفهيم شروط و امضاي آنها بدون آگاهي، اين است كه قبلاً صيغه عقد نكاح به طور غيررسمي و بدون توجه به شروط مذكور در دفترچه‏هاي نكاحيه و احيانا توسط شخصي جز سردفتر ازدواج، جاري مي‏شود و پس از گذشت مدتي، با جاري شدن صيغه نكاح از سوي سردفتر ازدواج به طور صوري و يا حتي بدون آن، مراتب در دفتر مربوط، ثبت مي‏شود و شروط مذكور در دفترچه‏هاي نكاحيه به امضاي زوجيه مي‏رسد. چنين توافقي بر روي شرط وكالت از آنجا كه در ضمن عقد لازم، انجا منگرفته است، حداكثر، تحقق وكالت را به صورت جايز در پي‏خواهد داشت. ممانعت زن از طلاق اختيارات زنان در ممانعت و جلوگيري از طلاق نيز مانند اختيارات آنها در واقع ساختن طلاق مي‏توانند خاستگاههاي مختلفي داشته باشند. اين اختيارات مي‏توانند برخاسته از مقررات شرعي و قانوني باشند يا از قراردادهاي زوج با زوجه، سرچشمه گرفته باشند. الف ـ اختيارات شرعي و قانوني علاوه بر آنكه زنان براي بازداشتن مردان از محقق ساختن طلاق مي‏توانند محدوديتهاي وضعي مردان در اين زمينه را مورد توجه و استفاده قرار دهند و با درنظر گرفتن محدوديتهاي مزبور برخي از شرايط صحت طلاق را از ميان بردارند يا موانعي در برابر صحت طلاق قرار دهند. هرگاه بعضي از مصاديق طلاق، حرام شمرده شده باشند، زنان مي‏توانند ضمانت اجراي كيفري امر مذكور را در راستاي بازداشتن مرد از طلاق به كار گيرند.85 ممكن است طلاق به دليل تزاحم با واجب فوري، حرام باشد يا از آن جهت كه مقدمه امر حرامي قرار مي‏گيرد، حرام محسوب شود مثل موردي كه مبادرت به طلاق موجب فتنه و خونريزي در بين طوايف يا خودكشي زن شود. در كليه موارد ياد شده، طلاق به دليل آنكه مصداق بدعت، مقدمه حرام و ... قرار مي‏گيرد، حرام محسوب مي‏شود. درهرحال در راستاي بازداشتن مردان از طلاق، قانونگذار علاوه بر احكام وضعي، مي‏تواندا حكام تكليفي را نيز مورد توجه قرار دهد و در مواردي كه طلاق به هر دليلي عنوان حرام مي‏يابد با تهديد به مجازات و تعزير، مردان را از اقدام به چنان طلاقهايي باز دارد.86 طلاق و قاعده لاضرر بي‏شك طلاق در حالت معمول و متعارف خود كم و بيش همراه با رنج و مشقت زوجه است. جدايي زن از همسر خود به تعبير روايت،87 همراه با افسردگي و شرم و اندوه عظيم است. چنين مشقت و ضرر طبيعي، موضوع قاعده نفي ضرر و حرج نيست بلكه مراد، ضرر و حرجي علاوه بر ضرر و حرج معمول و متعارف است كه صرفظ نسبت به برخي اشخاص يا در بعضي اوقات و حالات خاص، حاصل مي‏شود. در حقوق كشورهاي اسلامي تحت عنوان «طلاق تعسّفي»، از طلاقهاي ظالمانه و خسارت آفرين و مشفت‏زا سخن گفته شده است. در مورد خسارات طلاق، كساني كه قائل به اصل حظر در طلاق هستند، مي‏گويند اين ممنوعيت، يك حظر ديني است و بنابراين طلاق فقط هنگام ضرورت و حاجت، مباح است و اين حاجت، حتي ممكن است عدم علاقه باشد. اين موضوع، امري است نفساني و فقط خود زوج از آن آگاه است و در نتيجه اگر شوهر بدون سبب، همسر خود را طلاق دهد از نظر ديني، گناهكار است گرچه از نظر حقوقي خسارتي بر اين عمل مترتب نمي‏شود88 و نمي‏توان مانع او شد. گروهي از حقوقدانان، گرچه طلاق را حق شوهر مي‏دانند اما اين حق را همانند بقيه حقوق، از حيث اجرا و آثار آن، تحت حكومت مفاهيم قانوني و قضايي قرار مي‏دهند و از اين رو چنانچه شوهر، از حقي كه به او داده شده است، سوءاستفاده‏كندبايد خسارت متضرّر را جبران كند. برخي از حقوقدانان89 در ايران نظريه «سوءاستفاده از حق» را براي مقابله با طلاقهاي بي‏مورد و غيراخلاقي پيشنهاد كرده و گفته‏اند: «حقي كه قانونگذار در مورد طلاق به مرد داده امتياز فطري و طبيعي او نيست، اختياري است كه بدليل حفظ مصالح خانواده به او اعطاء كرده است. پس، اگر مرد اين حق خود را نابجا به كار برد، و محرك او در طلاق دادن اميال نامشروع و خواسته‏هاي غيرانساني يا تنها اضرار به زن و خانواده او باشد، بايد خسارات ناشي از كار خود را بپردازد. دادگاه مي‏تواند با ارزيابي دلائل مرد و توجه به عادت و رسوم و اخلاق عمومي، تشخيص دهد كه آيا شوهر مجاز در استفاده از اين حق بوده و آن را بجا استعمال كرده است يا نه؟ و در صورتي كه دلائل را موجه نديد، مرد را به جبران خسارات مادي و معنوي زن محكوم سازد. الزام مرد به جبران خسارت شايد در بادي نظر امري گران جلوه كند، زيرا چگونه ممكن است شخصي را از بابت اجراي حق خود به خسارت محكوم كرد؟ ولي، بايد دانست كه وجود حق با امكان محكوم ساختن به جبران ضرر منافات ندارد... . از نظر اصول حقوقي، شايد از اين هم پيش‏تر بتوان رفت و ادعاء كرد كه، اگر دادگاه جبران خسارت زن را منوط به جلوگيري از طلاق بداند، مي‏تواند از صدور گواهي عدم [امكان [سازش خودداري كند (ماده 3 قانون مسؤوليت مدني). ولي اين تعبير با ظاهر ماده 1133 و مباني تاريخي آن مخالف است. از ملاك ماده 137 قانون تجارت90 نيز مي‏توان از اجراي حق طلاق مرد در موردي كه هدف از آن اضرار به زن است، جلوگيري كرد. با اينكه در شركتهاي تضامني هر يك از شركاء مي‏تواند شركت را فسخ كند، در صورتي كه غرض شريك اضرار به‏ديگران‏باشد، اين حق از او سلب مي‏شود... .» حقوقدانان اروپا در بحث محدوديت حقوق به علت سوءاستفاده، بعضي از حقوق را مطلق دانسته‏اند و گفته‏اند كه اين حقوق به جهت ماهيت خود به علت سوءاستفاده محدود نمي‏گردند. يعني قانونگذار تشخيص داده كه پاره‏اي از حقوق به جهت بعضي مصالح بايد مطلق و نامحدود باشند. برخي از حقوقدانان ايراني نيز91 ضمن پذيرش تقسيم فوق، مواردي مثل حق پدر در مخالفت با ازدواج دختر نابالغ، عطف شاخه و ريشه درخت همسايه از ملك خود، حق درخواست تقسيم مال مشاع و حق معامله كردن يا خودداري از معامله را به عنوان نمونه‏هاي حقوق مطلق در حقوق ايران ذكر كرده‏اند. برخي ديگر از حقوقدانان ايراني92 ضمن نفي مطلق بودن نمونه‏هاي فوق نسبت به قاعده لاضرر، اين قاعده را عام‏الشمول دانسته و در عين حال افزوده‏اند: «حقوق مطلق در فقه اسلام و حقوق ايران اگر هم وجود داشته باشند بسيار معدود و مضيقند. شايد حق طلاق براي شوهر از جمله اين موارد بسيار نادر و استثنائي باشد.» ب ـ اختيارات ناشي از قرارداد علاوه بر مقررات قانوني و شرعي، و مفاد قرارداد نيز بايد در راستاي يافتن اختياراتي براي زوجه جهت بازداشتن مرد از طلاق مورد توجه و مطالعه قرار گيرند. راههاي مختلفي متصور است تا زوج، طي قراردادي، اختياراتي را براي زوجه، جهت جلوگيري از طلاق يا خنثي كردن نسبي آثار طلاق با ر جوع يا انعقاد نكاح جديد پس از انحلال كامل نكاح نخست، ايجاد كند. مي‏توان تصور كرد كه زوج تعهد كند كه بدون تمايل زن، اقدام به طلاق نكند و يا در صورت اقدام به طلاق در صورت درخواست زوجه، رجوع كند يا با عقدي جديد با او ازدواج كند. مي‏توان پيشنهاد كرد كه زوج در ضمن عقد لازمي به همسر خود براي رجوع در طلاق رجعي يا براي انعقاد نكاح جديد پس از انحلال نكاح نخست، وكالت دهد. مي‏توان تصور كرد كه زوج پس‏از طلاق به‏نحو معلق رجوع كند و رجوع را معلق به‏فعل‏ارادي‏همسرمطلقه‏قراردهديا... .93 آنچه در عمل مورد توجه بيشتر قرار گرفته است اشتراط اين امر در ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر است كه چنانچه طلاق در شرايط خاصي انجام گيرد مرد پرداختهايي را به نفع زوجه مطلقه انجام دهد. همچون شرط دفترچه‏هاي نكاحيه در مورد تقسيم اموال در صورت طلاق. شرط مندرج در دفترچه‏هاي نكاحيه عمدتا شامل طلاقهاي هوس‏الود و ظالمانه و فاقد انگيزه‏هاي موجه از سوي زوج است اما عبارات اين شرط، اعم از طلاقهاي مزبور است و شامل برخي از طلاقهايي كه توسط صاحب اختياراتي جز زوج و يا با انگيزه‏هاي موجه واقع مي‏شوند نيز مي‏گردد. مثلاً عبارات شرط مزبور شامل طلاقهايي كه براي رعايت برخي از احتياطهاي شرعي94 واقع مي‏شوند. اختيار دادگاه در طلاق در اديان و فرهنگهاي مختلف و در حقوق كشورهاي دنيا برخوردهاي گوناگوني در مورد نقش دادگاه در مسأله طلاق ملاحظه مي‏شود. در برخي از اين برخوردها طلاق، امري كاملاً خصوصي و صرفا مربوط به خانواده تلقي مي‏شود و نقشي براي دادگاه در اين زمينه در نظر گرفته نمي‏شود. در قطب مقابل، دخالت دادگاه در طلاق، امري ضروري محسوب مي‏شود و حكم دادگاه، از اركان طلاق دانسته مي‏شود و هيچ طلاقي بدون صدور حكم دادگاه واقع نمي‏شود. بين اين دو قطب نظامهايي قرار دارند كه كم و بيش نقشي براي دادگاه در طلاق قائل هستند ولي طلاق را حداقل در برخي موارد، بدون دخالت دادگاه قابل تحقق مي‏دانند. با گذشت زمان و افزايش دخالت حكومتها در زندگي اتباع خود، امور خانواده بيش از پيش محتاج دخالت دولت شناخته شده و حساسيت دولتها به انحلال خانواده افزايش يافته است. در فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي در حالت عادي كه براساس اراده مرد واقع مي‏شود، دادگاه نفيا يا اثباتا در چنين طلاقهايي دخالت نمي‏كند. در عين حال دادگاه در برخي وضعيتهاي ويژه مي‏تواند حكم طلاق را صادر كند و مرد را به طلاق وادار كند يا خود، طلاق را واقع سازد. در چنين مواردي حكم دادگاه از اركان طلاق محسوب مي‏شود و طلاق بدون آن نمي‏تواند محقق شود مگر آنكه زوج با تمايل و اراده خود آن را واقع سازد. در برخي وضعيتها نيز ممكن است با تهديد به مجازات و تعزير از سوي دادگاه، مرد را از تصميم به طلاق منصرف كرد يا در صورت وقوع طلاق مرد را وادار به رجوع نمود. اين فرض نيز قابل بررسي است كه در برخي موارد، طلاقي كه با وجود مخالفت دادگاه واقع شده باشد باطل تلقي شود. اين مطلب روشن شد كه در شرايط عادي الزامي بر صاحبان اختيار طلاق براي انجام طلاق يا ترك آن وجود ندارد. اما اگر عنوان واجب بر طلاق، صدق كند يا طلاق، مصداق عنوان حرامي واقع شود وضعيت فرق مي‏كند. همچنين در جريان وقوع طلاق ممكن است برخي امور حرام و واجب وجود داشته باشند كه طلاق دهنده مكلف به ترك و انجام آنها باشد. در موارد فوق ممكن است امر حرامي در شرف وقوع باشد يا واقع شده باشد و استمرار يابد يا آنكه مكلف، در انجام امر واجبي تعلل كند. در چنين صورتي زوجه مي‏تواند براساس احكام امر به معروف و نهي از منكر همسر خود را به طلاق يا رجوع واجب وادارد و از طلاق يا رجوع حرام بازدارد. امر به معروف و نهي از منكر داراي مراتب مختلفي است و بهره‏برداري زن از مراتب مختلف تابع احكام مربوط است كه محدوديتهايي را براي اعمال مراتب بالا مقرر مي‏دارند. صاحب نقش اصلي در وادار كردن مردم به انجام واجبات و ترك محرمات، حاكم است. تصور مواجهه با شلاق تعزير اوست كه مردا نرا از عملي ساختن تصميم ارتكاب حرام در امر طلاق باز مي‏دارد و به انجام واجب ترغيب مي‏كند و هم اوست كه حكم مجازات را در صورت ترك واجب و ارتكاب حرام صادر مي‏كند، مجازاتي كه در صورت تكرار جرم تشديد مي‏شود. در مجموعه‏هاي روايات به احاديثي از معصومين عليهم‏السلام برخورد مي‏كنيم كه در آن‏ها سخن ا زبه كارگيري شمشير و تازيانه توسط حاكم براي وادار كردن مردم به انجام واجبات و ترك محرمات در امور طلاق گفته شده است.95 علاوه بر الزاماتي در امور طلاق كه از سوي شارع، تحت عناوين حرام و واجب، ذكر شده‏اند و اجراي آنها با ضمانت اجراي كيفري (و در مواردي حقوقي) تضمين مي‏شود، قانونگذار نيز در مواردي در موضوع طلاق الزاماتي را از مقوله فعل يا ترك فعل مقرر مي‏كند و اقدامات دادگاه را ضمانت اجراي آن قرار مي‏دهد. ولايت دادگاه در امر طلاق هنگامي كه سخن از ولايت دادگاه در امر طلاق مي‏گوييم مواردي را در نظر داريم كه حاكم در آن موارد اگر دلايل موجه لازم و كافي را موجود ببيند خود مبادرت به طلاق و انحلال نكاح مي‏كند و در غير اين صورت از محقق ساختن طلاق خودداري مي‏كند. در مواردي كه انجام طلاق به صورت تعييني يا تخييري بر مرد واجب مي‏شود هرگاه وي از انجام واجب خودداري كند، دادگاه او را حسب مورد به انجام واجب وادار خواهد كرد و در اين راستا حربه تعزير را مورد استفاده قرار خواهد داد. اگر مرد همچنان از انجام واجب خودداري كند و اجبار او ميسر نباشد حاكم خود طلاق را واقع خواهد ساخت. اين ترتيب بر اساس قاعده‏اي است كه فقها آن را با تعبير «الحاكم ولّي الممتنع» بيان مي‏كنند. اين قاعده در كتب مختلف فقه مورد استفادعه فقها قرار گرفته است.96 هر چند فقها اين قاعده را بيشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتكار و ... به كار برده‏اند اما جريان آن در ساير ابواب فقه نيز بلامانع‏است. درهرحال درمورد انجام طلاق توسط دادگاه باتوجه به اهميت امر فروج، رعايت كمال احتياط ضروري‏است. البته دادگاههاي مدني خاص گاهي در آراء خود بجا يا نابجا به اين قاعده استنادمي‏كنند. پاورقيها: ميزان و چگونگي چنين تحقيري را با ملاحظه راههاي متصور فوق براي جلوگيري از طلاق مي‏توان احساس كرد، در عين حال جلوگيري از طلاق و حفظ علقه زوجيت گاهي اوقات به جهات خاصي براي زوجه مطلوبيت و اهميت دراد هر چند نكاح از نظر طبيعي مرده باشد و اميد احياي زندگي مشترك آرماني و ... وجود نداشته باشد. «فسخ شركت در صورتي ممكن است كه در اساسنامه اين حق از ش ركاء سلب نشده و ناشي از قصد اضرار نباشد....» ديگران با استناد به محدوديت عوامل انحلال نكاح در فقه و قانون مدني و عدم اندراج فسخ به موجب خيار تخلف شرط فعل در عداد موجبات انحلال نكاح، استدلال فوق را مخدوش دانسته‏اند. (صفايي سيد حسين و امامي اسدالله، همان كتاب ، صفحه 78، كاتوزيان ناصر، حقوق مدني ، خانواده، جلد 1 ، صفحات 262 و 263، محقق داماد سيد مصطفي، همان كتاب، صفحه 329). معظم له در پاسخ به استفتاي فوق فرمودند: «براي زنان محترم، شارع مقدس راه سهل معين فرموده است تا خودشان زمان طلاق را به دست گيرند. به اين معني كه در ضمن عقد و نكاح اگر شرط كنند كه وكيل باشند در طلاق، به صورت مطلق يعني هر موقعي كه دلشان خواست طلاق بگيرند و يا به صورت مشروط، يعني اگر مرد بدرفتاري كرد يا مثلاً زن ديگري گرفت، زن وكيل باشد كه خود را طلاق دهد، ديگر هيچ اشكالي براي خانمها پيش نمي‏آيد و مي‏توانند خود را طلاق دهند. از خداوند متعال توفيق بانوان و دختران محترم را خواستارم. تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشويد كه اسلام براي همه مفيد مي‏باشد...» (موسوي خميني سيد روح‏الله، صحيفه نور، جلد 10، صفحه 78). 10- نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب، جلد 33 ، صفحات 88 تا 95. 11- الحرالعاملي محمدبن الحسن، همان، صفحه 491 ، احاديث 28600 و 28601 ، صفحه 495 ، حديث 28617 و صفحه 502 ،حديث 28640. 12- العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، اروضة‏البهية، جلد 6 ، صفحه 89، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان ، صفحه 9. 13- احمدبن محمد (مقدس اردبيلي)، زبدة‏البيان، المكتبة‏المرتضوية لاحياء الاثارالجعفرية، تهران ، صفحات 608 و 609. 14- موسوي خميني سيد روح الله، همان كتاب، صفحه 315 ، مسأله 18، ـ نجفي، محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحه 95. الحر العاملي محمدبن الحسن، همان صفحه 491، احاديث 28600 و 28601 صفحه 495، حديث 28617 و صفحه 502، حديث 28640. 15- نويسندگان معمولاً مفهوم عجز شوهر از انفاق را با تهيدستي و فقر از مترادف گرفته‏اند. به نظر مي‏رسد عجز از انفاق مفهوم عامتري دارد و شامل مواردي نيز مي‏شود كه مرد در عين دارايي، از انفاق به همسر خود ناتوان است. 16- ابو جعفر محمدبن الحسن (شيخ طوسي)، الخلاف، جلد 4 ، صفحات 271 تا 273 ، مسائل 27 و 28 و المبسوط، جلد 4، صفحه 179. ابو عبدالله محمد بن محمد (شيخ مفيد)، المقنعة، چاپ دوم، مؤسسة‏النشرالاسلامي التابعة لجماعة‏المدرسين، قم 1410 هجري قمري، صفحه 512، حسن بن يوسف (علامه حلي)، تذكرة‏الفقهاء، المكتبة‏المرتضوية لاحياء الآثار الجعفرية، جلد 2 ، صفحه 603 و مختلف الشيعة، صفحه 576. 17- سوره نساء، آيه 25. 18- البيهقي احمدبن الحسين ، همان كتاب ، صفحه 135 (روايت نبوي در مورد فاطمة بنت قيس) 19- سوره نور، آيه 32 و سوره شرح ، آيه 6. 1- همان، صفحه 268، حديث 27880. 2- همان، صفحه 267، حديث 27879. اين حديث در فروع كافي نيز نقل شده است با اين تفاوت كه مطابق نقل اين كتاب پيامبر صلي الله عليه و آله جمله مربوط به ذوّاق و ذوّاقه را پس از سومين طلاق، غير موجه مخاطب بيان مي‏كنند. (ابو جعفر محمدبن يعقوب بن اسحاق (شيخ كليني)، فروع كافي، 8 جلد، چاپ سوم، دارالكتب الاسلامية، تهران، 1367، جلد 6، صفحه 54، حديث 1) 20- الحرالعاملي محمدبن الحسن، همان كتاب ، جلد 14، صفحات 43 و 44 ، جديث 25055 و صفحات 50 و 51 ، حديث 25073. 21- بهرامي احمدي حميد، سوءاستفاده از حق ، چاپ اول ، انتشارات اطلاعات ، تهران ، 1366 ، صفحه 174. 22- سوره نور، آيه 32 و سوره شرح ، آيه 6. 23- النوري الطبرسي حسين ، مستدرك الوسائل ، 18 جلد، چاپ اول ، مؤسسة آل البيت عليهم السلام الاحياءالتراث ، قم ، 1407 هجري قمري ، جلد 15 ، صفحه 218 ، حديث 18045. 24- نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب ، جلد 30 ، صفحات 104 و 105. 25- الحرالعاملي محمدبن الحسن ، همان كتاب ، جلد 15 ، صفحه 223 ، حديث 27714. 26- نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب ، جلد 31 ، صفحه 302. 27- بيشتر حقوقدانان در شرح ماده 1129 قانون مدني ، استنكاف از پرداخت نفقه گذشته را موجب اختيار زن براي تقاضاي طلاق ندانسته‏اند. هيأت عمومي ديوان عالي كشور در يكي از آراء خود حكم طلاقي را كه به استناد استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته صادر شده است، ابرام كرده است. (آرشيو حقوقي كيهان، مجموعه رويّه قضايي (آراء هيئت عمومي ديوان عالي كشور از سال 1328 تا 1342)، 1342 ، جلد 2 ، صفحات 31 تا 34)، 28- ماده 22 قانون حمايت خانواده سال 1353 كه مقرر مي‏كرد با وقوع طلاق تعقيب جزايي مستنكف از انفاق يا اجراي مجازات موقوف شود، در زمينه مخير ساختن مرد بين انفاق و طلاق كاملاً رسا بود. 29- ماده 105 قانون مجازات اسلامي (تعزيرت) مصوب 18/5/1362 كميسيون امور قضايي مجلس: «هر كس با داشتن استطاعت مالي نفقه زن خود را در صورت تمكين ندهد و يا از تأديه نفقه ساير اشخاص واجب‏النفقه امتناع نمايد، دادگاه مي‏تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محكوم نمايد.» سوره نساء، آيه 25. 30- نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحه 207. 31- موسوي خميني سيد روح الله، تحريرالوسيلة، جلد 2 ، صفحه 256 ، مسأله 10، موسوي خويي سيد ابوالقاسم، منهاج الصالحين، جلد 2 ، صفحات 313 و 314 ، مسأله 1406. 32- كسي كه فعلظ از انفاق عاجز است اما مي‏تواند توانايي انفاق را به دست آورد ولي از كسب آن خودداري مي‏كند مي‏تواند عاجز يا مستنكف ناميده شود. در هر حال نتيجه عملي يكسان است. 33- اشاره به سوره بقره، آيه 229. 34- جمال‏الدين مقداد بن عبدالله (فاضل مقداد)، التنفيح الرائع لمختصرالشرايع، جلد 3 ، صفحه 108. 35- النراقي المولي احمد، عوائدالايام ، چاپ دوم ، مكتبة بصيرتي ، قم ، 1408 هجري قمري ، صفحه 64 ، بحث پنجم از عائده نوزدهم. 36- العاملي زين الدين (شهيد ثاني)، الروضة‏البهية، جلد 5 ، صفحات 380 تا 384. 37- انصاري مرتضي ، همان كتاب ، جلد 3 ، صفحه 348. 38- الطباطبايي اليزدي السيد محمدكاظم ، عروة‏الوثقي ، جلد 2 ، صفحات 75 و 76 ، مسأله 33. 39- مهرپور حسين، «طلاق قضائي و طبيعت حقوقي آن»، مجله قضايي و حقوقي دادگستري جمهوري اسلامي ايران، شماره 3 ، بهار 1371 ، صفحه 41. 3- به كتب مربوط به طلاق رجوع كنيد از جمله: مطهري مرتضي، همان كتاب، صفحات 257 تا 267 و 283 تا 296، واحدي قدرت الله، همان كتاب، صفحات 37 تا 48. 4- گواهي زهرا، بررسي حقوق زنان در مسأله طلاق، چاپ اول، مركز چاپ و نشر سازمان تبليغات اسلامي، تهران، 1373، صفحات 49 تا 54. 40- نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب ، جلد 30 ، صفحه 328. 41- موسوي خميني سيد روح الله، صحيفه نور، تهيه و جمع‏آوري : مركز مدارك فرهنگي انقلاب اسلامي ، 22 جلد، شركت سهامي چاپخانه وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، جلد 10 ، صفحه 87. 42- وظايف مرد در مقابل همسر خود در نكاح دائم عبارتند از: ـ دادن نفقه شامل خوراك، پوشاك و ...، ـ مباشرت، ـ قسم، ـ حسن معاشرت، ـ رعايت عدالت ميان زوجات، ـ ... . 43- العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، الروضة‏البهية، جلد 5 ، صفحه 429، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب ، جلد 31 ، صفحه 207 ، المامقاني عبدالله ، مناهج المتقين ، صفحه 376 ، موسوي اصفهاني سيدابوالحسن ، همان كتاب ، صفحه 352. 44- سوره بقره ، آيات 229 و 231 و سوره‏ؤ طلاق، آيه 2. 45- مطهري مرتضي ، همان كتاب ، صفحات 321 تا 325. 46- ابوالقاسم بن الحسن الجيلاني (ميرزاي قمي)، همان كتاب ، صفحه 458. 47- موسوي خويي سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين، جلد 2 ، صفحات 306 و 307 ، مسأله 1366. 48- موسوي خميني سيد روح الله، صحيفه نور، جلد 10 ، صفحه 87. 49- البته زن در موارد عجز شوهر از ايفاي حقوق، با محدوديتهاي اخلاقي بيشتري در مقايسه با موارد استنكاف مرد از ايفاي حقوق مواجه است. 50- نظر فقها و حقوقدانان را در مورد اختيار زن براي تقاضاي طلاق در صورت عجز شوهر از دادن نفقه، قبلاً ديده‏ايم. 51- مطهري مرتضي ، همان كتاب ، صفحه 323. در بحث عيوب موجب فسخ نكاح نيز شيخ مرتضي انصاري در پاسخ كساني كه تنها چاره زوجه را در مورد ابتلاي زوج به جذام و برص، داشتن خيار فسخ مي‏دانند گفته است چنانچه ادامه زندگي مشترك براي زن موجب ضرر باشد، رهايي وي از طريق اجبار شوهر به طلاق از سوي حاكم ممكن خواهد بود. (انصاري مرتضي ، همان كتاب ، جلد 3 ، صفحه 348). 52- ابوجعفر محمدبن الحسن (شيخ طوسي)، الخلاف، جلد 4 ، صفحات 343 و 344 ، مسأله 120، 53- در فقه بعضا سخن از مراتب بالاتري از وكالت گفته شده است مانند وكالت در كليه امور مالي موكل و يا وكالت در كليه امور وكالت‏پذير موكل. 54- نجفي محمدحسن (صاحب جواهر)، همان كتاب ، جلد 32 ، صفحه 23. 55- بحراني يوسف ، همان كتاب ، صفحه 168، العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، مسالك الافهام، جلد 2 ، صفحه 4. 56- الحرالعاملي محمدبن الحسن، همان كتاب، جلد 15 ، صفحه 333 ، حديث 28096. 57- ابوجعفر محمدبن الحسن (شيخ طوسي)، النهاية، جلد 2 ، صفحه 523. 58- المامقاني عبدالله، مناهج المتقين، صفحه 384، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحات 24 و 25. 59- العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، الروضة‏البهية، جلد 6 ، صفحه 23، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان، صفحه 24. 5- العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، اروضة البهية، جلد 5 ، صفحه 140. 6- همان، صفحه 139. 60- متأسفانه يكي از نويسندگان كه به عنوان عضو هيأت علمي يكي از دانشگاهها معرفي شده است در كتابي كه توسط يكي از سازمانهايي كه خود مسؤول گسترش فرهنگ اسلامي و قرآني است، منتشر شده است، استدلالهاي فوق را چنين نقل مي‏كند: «شيخ طوسي با دو دليل وكالت زن را رد نموده است: اول چون زن خود بايد در طلاق «قبلت» را بگويد(!؟) [يعني طلاق را بپذيرد] و «قابل» است، بنابراين نمي‏تواند اجرا كننده طلاق يعني «فاعل» هم باشد. از طرفي در آيه شريفه (!؟) آمده است: «الطلاق بيد من اخذ بالساق» بايد مرد خود مجري طلاق باشد.»!؟ (گواهي زهرا، همان كتاب ، صفحه 59) (مطلب بين دو قلاب از كتاب مزبور است.) 61- العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، همان ، صفحه 24، نجفي محمدحسن (صاحب جواهر)، همان. 62- الحرالعاملي محمدبن الحسن، همان، صفحات 333 تا 335 ، باب انه لا يشترط في وقوع الطلاق المباشرة بنفسه بل تصح الوكالة فيه ... . 63- نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان ، صفحات 24 و 25. 69- حسن بن يوسف (علامه حلي)، قواعد الاحكام ، جلد 1، صفحه 253، الحسيني العاملي السيد محمد جواد، مفتاح الكرامة، 10 جلد، موسسه آل البيت عليهم السلام، جلد 7 ، صفحه 544، الطباطبايي اليزدي السيد محمدكاظم، عروة‏الوثقي، جلد 2، صفحه 138، مسأله 3، العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، مسالك الافهام، جلد 2، صفحه 4، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب، جلد 27، صفحه 380 و جلد 32، صفحات 23 تا 25. 64- موسوي خميني سيد روح‏الله، تحريرالوسيلة، جلد 2 ، صفحه 294 ، مسأله 4، نجفي محمدحسن (صاحب جواهر)، همان ، صفحه 25. 65- صابري صفايي عبدالعلي، همان كتاب ، صفحه 61. 66- صفايي سيد حسين و امامي اسدالله، همان كتاب، صفحات 75 ، 76 ، 288 و 289، كاتوزيان ناصر، حقوق مدني، خانواده، جلد 1 ، صفحات 267 و 322. 67- امامي سيد حسن، همان كتاب، جلد 4، صفحات 338، 367 و جلد 5، صفحات 11، 40، 62 و 63. 68- در پايان اين بحث نظرها را به تفاوت «معلق كردن وكالت به شرط» با «دادن وكالت براي طلاق در موارد خاص، جلب مي‏كنيم. مي‏توان تصور كرد كه در ضمن عقد چنين شرط شود كه در صورت وقوع فلان قضيه، زن وكيل است اقدام به طلاق كند. صورت ديگر اين است كه در ضمن عقد شرط شود كه زن وكيل است در صورت وقوع فلان قضيه اقدام به طلاق كند. برخي حقوقدانان نوشته‏اند كه ماده 1119 قانون مدني به منجز بودن وكالت زن در مثالهاي ذكر 70- در ماههاي اول پس از پيروزي انقلاب اسلامي با توجه به طرح شبهائي در مورد اختيار مطلق و انحصاري مردان در امر طلاق طي نامه‏اي از حضرت امام خميني (ره) در اين خصوص استفتا شد. در اين نامه با اشاره به اينكه «مسأله اختيار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتي و تشويش خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده است و گمان مي‏كنند كه ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوءاستفاده كرده و مي‏كنند.»، نظر حضرت امام (ره) در اين زمينه سئوال شده بود. 71- موسوي خميني سيد روح الله، تحريرالوسيلة، جلد 2، صفحه 39، مسأله 23، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب، جلد 27، صفحه 362. 78- الطباطبايي اليزدي السيد محمد كاظم، عروة‏الوثقي، جلد 2، صفحه 120، مسأله 6، موسوي خميني سيد روح الله، تحريرالوسيلة، جلد 2، صفحه 34. 79- ماده 679 قانون مدني مصوب 18/2/1307: «موكل مي‏تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد.» 72- ماده 678 قانون مدني مصوب 18/2/1307: «وكالت به طرق ذيل مرتفع مي‏شود: 1ـ به عزل موكل. 2ـ باستعفاي وكيل. 3ـ بموت يا بجنون وكيل يا موكل.» 73- در استفتايي از حضرت امام خميني (ره) سئوال شده است: «اگر فتوا اين باشد كه شرط در ضمن عقدالزوم‏آور است آيا شرط در ضمن عقد جايز نيز الزام‏آور است، مثلاً در ضمن عقد وكالت عدم عزل وكيل يا لزوم عقد را شرط كنند چه صورت دارد؟» معظم له پاسخ داده‏اند: «شرط در ضمن عقد جايز مادام كه عقد فسخ نشده لازم‏العمل است ولي شرط عدم عزل وكيل يا لزوم عقد وكالت در ضمن آن نافذ نيست.» (موسوي خميني سيد روح‏الله، استفتاآت، 3 جلد، چاپ اول، دفتر انتشارات اسلامي، 1372، جلد 2 ، صفحه 319، سئوال 3). 74- در مورد وكالتهايي كه امروزه در ضمن عقد نكاح به زن براي مطلقه ساختن خويش داده مي‏شود ممكن است اين ايراد مطرح شود كه مرد خود قبل از تحقق نكاح به طور كامل، اختياري براي طلاق ندارد پس چگونه مي‏تواند ديگري را در اين امر وكيل كند. در اين مورد مي‏توان به اين نكته اشاره كرد كه زن و مرد با قرار دادن وكالت به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد در واقع نكاحي مقرون به وكالت زن در طلاق خود ايجاد مي‏كنند. 75- حضرت امام خميني (ره) در پاسخ به اين سئوال كه «در صورتي كه ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر زوج زوجه خود را وكيل در طلاق كند اين وكالت قابل عزل مي‏باشد يا خير؟»، فرموده‏اند: «اگر به نحو شرط نتيجه شرط شده كه زن وكيل باشد اين وكالت قابل عزل نيست.» (همان، سئوال 2). 76- امامي سيد حسن، همان كتاب ، جلد 4 ، صفحه 338، جعفري‏لنگرودي محمدجعفر، حقوق‏خانواده،صفحه 90، المامقاني عبدالله، مناهج المتقين، صفحه 364، نجفي محمد حسن (صاحب جواهر)، همان كتاب، جلد30، صفحه 126. 77- برخي از حقوقدانان چنين پنداشته‏اند كه شروط ملحوظ در ضمن عقد نكاح چنانچه قابل الزام نباشد، براي مشروط له خيار فسخ ايجاد مي‏گردد. در اين نظريه نكاح به ساير معاملات قياس شده و آنچه قانون مدني در مورد ساير معاملات در مواد 237 و 239 مقرر داشته است، در مورد نكاح نيز جاري دانسته شده است. (جعفري لنگرودي محمد جعفر، همان كتاب ، صفحات 194 و 228). 7- هرگاه مردي بدون كسب رضايت زن خود، با عمه يا خاله يا برادرزاده يا خواهرزاده او ازدواج كند بنا به اقوالي كه با يكديگر تفاوت دارند، اختيار انحلال نكاح اول يا دوم براي اشخاص فوق ايجاد مي‏شود. همچنين در عيوب مرد كه موجب پيدايش حق فسخ براي زن مي‏شود، برخي از فقها برص ، جذام، نابينايي، زنا و ... را افزوده‏اند. 8- در اين مورد اختيار زن وسيعتر از اختيار مرد است زيرا عيوب زن تنها در صورتي كه در زمان عقد نكاح وجود داشته باشند براي مرد حق فسخ ايجاد مي‏كنند. 80- موسوي خميني سيد روح الله، استفتاآت، جلد 2، صفحه 101، سئوال 75. 81- ماده 667 قانون مدني مصوب 18/2/1307: «وكيل بايد در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را مراعات ناميد و از آنچه كه موكل بالصراحه به او اختيار داده يا برحسب قرائن و عرف و عادت دخل اختيار اوست تجاوز نكند.» 82- موضوع استعفاي وكيل از وكالت و موضوع مرگ يكي از وكيل يا موكل با آنكه از عوامل انحلال عقد جايز وكالت هستند به دليل مربوط بودن موضوع اول به اختيار وكيل و به دليل منتفي شدن مورد وكالت (انحلال نكاح از طريق طلاق) در موضوع دوم، در بحث فوق مطرح نمي‏شوند. 83- كاتوزيان ناصر، حقوق مدني، عقود اذني ـ وثيقه‏هاي دين، چاپ اول، انتشارات بهنشر، تهران، 1364، صفحه 211. 84- امامي سيد حسن، همان، صفحه 234. 85- همچنين زنان مي‏توانند از برخي الزامات قانوني در موضوع طلاق از قبيل لزوم ثبت طلاق و لزوم رجوع به دادگاه، در راستاي بازداشتن مرد از واقع ساختن طلاق استفاده كنند. علاوه بر آن زنان با گذشت از حقوقي كه بر عهده مر دان دارند و يا با اعطاي برخي امتيازات و ساير طرق مي‏توانند تمايل شوهران خود به طلاق را تحت تأثير قرار دهند و آنها را از انجام طلاق منصرف كنند. 86- هرگاه در چنين مواردي مرد عليررغم نهي شارع مبادرت به طلاق كند و طلاق او از مصاديق طلاق صحيح باشد، در برخي از موارد ممكن است رجوع واجب باشد و در اين صورت دادگاه مرد را وادار به رجوع خواهد كرد و با تحقق آن، بسياري از اثار طلاق منتفي مي‏شود. 87- «... عن أبي جعفر عليه السلامُ في قوله تعالي: «فمتّعوهنَّ و سرِّ حوهنَّ سراحا جميلاً» قال: «متّعوهنَّ بما قدرتم عليه، فانّهنَّ يرجعن بكأبة و حياء و همّ عظيم و شماتة من اعدائهنَّ، فانَّ الله كريمٌ يستحيي أهل الحياء إنَّ أكرمكم عندالله أشدّكم إكراما لحلائلهم.» (الحرالعاملي محمدبن الحسن، همان كتاب ، جلد 15 ، صفحه 58 ، حديث 27157). 88- كمال‏الدين محمدبن عبدالوهاب (ابن الهمام)، شرح فتح القدير، 8 جلد، چاپ اول، دارصادر، بيروت، 1316 هجري قمري، جلد 3، صفحات 23 و 24. 89- كاتوزيان ناصر، حقوق مدني، خانواده ، جلد 1 ، صفحات 360 و 361. 90- ماده 137 قانون تجارت مصوب 13/2/1311: 91- كاتوزيان ناصر، حقوق مدني، ضمانت قهري ـ مسئوليت مدني، چاپ اول، كتابفروشي دهخدا، تهران، 1362، صفحه 217، شماره 116. 92- بهرامي احمدي حميد، همان كتاب ، صفحات 201 و 202. 93- استاد شهيد مرتضي مطهري در توجيه اختصاص اختيار طلاق به مرد به قانون طبيعي جفتجويي و اتصال زن و مرد اشاره مي‏كند و نقش طبيعي مرد را اقدام براي تصاحب و نقش طبيعي زن را عقب‏نشيني براي دلبري و فريبندگي و در اختيار گرفتن قلب مرد مي‏داند و نتيجه مي‏گيرد كه هر زمان شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبيعي مرده است و منتهاي اهانت و تحقير براي يك زن آن است كه در عين اظهار بي‏علاقگي و تنفر مرد قانون بخواهد به زور و اجبار زن را در خانه مرد نگهدارد. (مطهري مرتضي، همان كتاب، صفحه 283). 94- براي ديدن نمونه رجوع كنيد به: موسوي خميني سيد روح الله، تحريرالوسيلة، جلد 2، صفحات 232 و 233، مسأله 28. 95- الحرالعاملي محمدبن الحسن، همان كتاب، جلد 15، صفحات 272 و 273، باب انه يجب علي الوالي تأديب الناس و جبرهم بالسوط والسيف علي موافقة الطلاق للسنة و ترك مخالفتها. 96- مثلاً فقها در بحث از مكلف بودن مالك به انفاق بر بهائم خود گفته‏اند هرگاه مالك از انفاق خودداري كند اجبار به انقاق يا بيع يا ذبح (در صورت داشتن مورد) مي‏شود و هرگاه مالك همچنان از اداي تكليف امتناع كند حاكم به نمايندگي ممتنع عمل مورد نظر را انجام خواهد داد. (العاملي زين‏الدين (شهيد ثاني)، الروضة‏البهية، جلد 5، صفحه 458). 9- سوره بقره، آيه 187. شده تصريح دارد. (امامي سيد حسن، همان كتاب، جلد 4 ، صفحه 375) در عين حال ظاهر ماده مذكور با صورت اول فوق بي‏تناسب نيست ولي شرط مذكور در دفترچه‏هاي نكاحيه به نحو غيرقابل ترديدي منطبق با صورت دوم است. بحث در خصوص تفاوتهاي اشكال فوق و نظرات موجود در مورد تعليق در عقود و ايقاعات و تفاوت تعليق در انشاء و منشأ خارج از حوصله اين تحقيق است. نشريه :كتاب نقد صفحه : 206-247 زبان : فارسي پياپي :12 سال :1378 ماه :مهر