سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

احمد عابديني
يكي از بحث‏هاي مهم در جامعه ما مسئله حق حضانت و نگهداري طفل مي‏باشد. با نگاهي به پرونده‏هاي دادگاه و همچنين مشاهده فيلم‏هاي تلويزيوني كه بر اساس واقعيت‏هاي جامعه ساخته شده‏اند موارد زيادي ديده مي‏شود كه انگيزه انسان را براي يك بحث جامع و دقيق تحريك مي‏كند. مثلاً آيا حق حضانت طفل با مادر است يا پدر، يا مشترك مي‏باشد؟ آيا سن طفل يا پسر و دختر بودنش مطرح است؟ آيا توانايي مالي يا ناتواني هر يك از والدين مطرح مي‏باشد؟ آيا حق حضانت قابل خريد و فروش يا واگذاري است؟ آيا زن در مقابل اِعمال حق حضانت يا اسقاط آن، حق مطالبه پول يا چيز ديگري را دارد؟ شوهر چطور؟ آيا طلاق و ناسازگاري در مسئله نقشي دارد؟
آنچه با عنوان اجرت بانوان و حق حضانت و نگهداري كودكان در سه قسمت تهيه شده، پاسخ به پرسش‏هايي از اين دست مي‏باشد كه اميدواريم بتواند تصويري روشن را از مباحث يادشده در نگاه نگارنده به دست دهد .
قبل از ورود به بحث مناسب است دو ماده قانوني كه در قانون مدني مربوط به اين بحث است ذكر شود :
ماده 1169: براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت. پس از انقضاي اين مدت، حضانت با پدر است، مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.
ماده 1170: اگر مادر در مدتي كه حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود يا با ديگري شوهر كند، حق حضانت با پدر خواهد بود .
اولين سؤالي كه در ذهن انسان خلجان مي‏كند، تفكيك بين پسر و دختر است . از يك سو انسان از متون شرع به دست مي‏آورد كه در اين گونه امور نخواسته تعبد خاصي را مطرح سازد، از سوي ديگر هر كس به وضوح مي‏يابد كه پسر نيز در دو تا هفت سالگي نياز به مهر و عطوفت مادر دارد، مي‏خواهد در آغوش گرم مادر باشد و از مراقبت‏هاي او برخوردار شود. وقتي در نظام تكوين اين گونه است كه پس از دو سال نه پسر و نه دختر،
همان گونه كه
در پرداخت مهريه
عرف و عادات ملاحظه مي‏شود
و در زمان پيامبر(ص )
كه پرداختن مهريه هنگام عقد
يا عروسي متداول بوده
و بر اساس آن، معتبر نبودن
ادعاي زوجه را مطرح ساخته
در زماني كه عادات
تغيير يافته
عكس آن را حكم كرده است .
نمي‏توانند از محبت مادر، چشم بپوشند بعيد به نظر مي‏رسد كه از نظر نظام تشريع بتوان به خداوند نسبت داد چنين حكمي كرده و نظام تشريع و تكوين را ناهماهنگ قرار داده باشد .
علاوه بر اين، پس از هفت سال، نياز دختر و پسر، به حضانت مادر پايان نمي‏پذيرد. بچه هفت ساله تازه كلاس اوّل دبستان را به پايان رسانده است. او علاوه بر نياز به محبت‏هاي مادر، به مراقبت، نياز دارد .
با يك نگاه به موارد منحرف شدن جوانان و افتادن در دام اعتياد، قاچاق، فساد و فحشا، به راحتي روشن مي‏شود اكثر اين افراد از داشتن يك كانون گرم خانوادگي محروم بوده، يا سايه مادر را بر سر نداشته يا بدون پدر و مادر رشد كرده‏اند. اين افراد چون در سنين كودكي از محبت مادر محروم بوده‏اند، بيشتر عقده‏اي، خشن و گاه از مبادي فرهنگ و آداب انساني دورند. بنابراين به نظر مي‏رسد حتي پس از هفت سال از لحاظ اجتماعي شايد صحيح نباشد فرزند ـ پسر يا دختر ـ را از مادرش گرفت و او را در گرداب حوادث رها كرد .
از سوي ديگر گاهي زناني يافت مي‏شوند كه به جهت شاغل بودن يا اشتغال به تحصيل، ترجيح مي‏دهند حتي دو سال حضانت طفل را قبول نكنند، تا چه رسد به هفت سال يا بيشتر !
بنابراين در فقه و حقوق مدني، در كنار بحث حق حضانت، تكاليف نيز مطرح شده است تا روشن شود در صورتي كه آنان يا يكي از آنان، از حقوق خود گذشت يا از انجام مسئوليت خود سر باز زد چه بايد كرد؟
ماده 1168: نگهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است .
ماده 1172: هيچ يك از ابوين حق ندارند در مدتي كه حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداري او امتناع كند .
بحث ديگري كه كنار اين مباحث مطرح است، نفقه‏ها و هزينه‏هاي طفل، چه قبل از دو سال و چه بعد از آن، مي‏باشد. اگر حضانت با مادر و تأمين هزينه‏ها با پدر باشد، چطور در مورد طفل، مادر مي‏تواند حق حضانت را اعمال كند و پدر حق ولايت و سرپرستي را؟ از اين‏رو لزوم بحث در باره حق حضانت، حكم حضانت يا تكليف به حضانت پيش مي‏آيد و به دنبال آن بحث تزاحم و ناسازگاري آن با ولايت و سرپرستي پدر، كه اگر حضانت مادر با ولايت پدر يا جد طفل ناسازگار شد، كدام مقدّم است؟
اين موارد بايد از ديدگاه فقهي موشكافي شود. وقتي معلوم گشت حكمي ثابت است و با تحولات زمان و مكان تغيير نمي‏يابد، نوبت به ساير مباحث در آن باره مي‏رسد .
برخي از صورت‏ها و فرض‏هايي كه براي مسئله حضانت مطرح مي‏باشد اين است :
1ـ كودك يا كمتر از دو سال دارد يا بيش از دو سال و كمتر از هفت سال يا بيش از هفت سال دارد و نابالغ است و يا بالغ مي‏باشد.
2ـ والدين زنده‏اند و با صفا و صميميت با هم زندگي مي‏كنند يا مشاجره و نزاع دارند ولي به طلاق منجر نشده، يا اينكه طلاق بينشان جدايي انداخته است. در صورت آخري مادر طفل پس از طلاق شوهر كرده يا بدون شوهر است.
3ـ والدين مرده‏اند.
4ـ تنها پدر مرده و مادر زنده است. در اين صورت او ازدواج كرده يا نكرده است.
از تركيب صورت‏ها، صورت‏هاي متعددي به وجود مي‏آيد كه بايد جدا بحث شود، زيرا هر بحث با توجه به اينكه تركيبي از ولايت پدر، حضانت مادر، اجرت رضاع و ... مي‏باشد داراي سختي خاصي مي‏باشد و به هم آميختن صورت‏ها، بحث را مشكل مي‏كند.
صورت‏ها
1ـ طفل پسر، دختر، كمتر از دو سال دارد و پدر و مادر بدون نزاع با هم زندگي مي‏كنند.
2ـ طفل كمتر از دو سال دارد و پدر و مادر نزاع دارند.
3ـ طفل كمتر از دو سال دارد و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد نكرده است.
4ـ طفل كمتر از دو سال دارد و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد كرده است.
5ـ طفل دختر است و بيش از دو سال و كمتر از هفت سال دارد و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد نكرده است.
6ـ طفل دختر است و بيش از دو سال و كمتر از هفت سال دارد و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد كرده است.
7ـ طفل پسر است و بيش از دو سال و كمتر از هفت سال دارد و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد نكرده است.
8ـ پسر بيش از دو سال و كمتر از هفت سال دارد و طلاق بين پدر و مادر جدايي انداخته و مادر ازدواج مجدد كرده است.
9ـ طفل (پسر، دختر) بيش از هفت سال دارد و بالغ نيست و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد نكرده است.
10ـ طفل بيش از هفت سال دارد و بالغ نيست و طلاق بين پدر و مادر جدايي افكنده و مادر ازدواج مجدد كرده است.
11ـ طفل چه كمتر از دو سال، چه بيشتر از آن، چه كمتر از هفت سال، چه بيشتر، و تنها مادر زنده است.
12ـ طفل چه كمتر از دو سال، چه بيشتر از آن، چه كمتر از هفت سال، چه بيشتر از آن،
چون در كشور ما متداول بوده
زنان كارها را تبرعي (رايگان )
انجام مي‏داده‏اند
و هنوز متداول است و زن
خلاف اين را نگفته و نخواسته
حق مطالبه اجرت ندارد
اگر چه قصد تبرع نكرده
يا از اين مباحث غافل باشد .
اگر در اثر تبليغات مردم
تغيير عادت دهند
و زنان از كار رايگان
خودداري كنند
موضوع تغيير خواهد كرد .
و تنها پدر زنده است .
13ـ طفل، بالغ و غير بالغ، مجنون يا سفيه است.
صورت اوّل :
طفل، پسر، دختر، كمتر از دو سال دارد و پدر و مادر بدون نزاع با هم زندگي مي‏كنند .
هنگامي كه نزاعي بين والدين نيست و با كمال صميميت زندگي مي‏كنند، هر دو به مقدار توانشان در منزل و بيرون منزل كار مي‏كنند تا سعادت خود و فرزندانشان را فراهم سازند. مرد به طور معمول در بيرون خانه به فعاليت مشغول است و زن چه شاغل و چه غير شاغل، طوري برنامه‏ريزي مي‏كند كه كارهاي خانه زمين نماند و هيچ گاه بحث‏هاي حقوقي پيش نمي‏آيد. آنان هم حقوق خود را اِعمال مي‏كنند و هم به تكليف خود عمل مي‏نمايند. پدر معمولاً غذا، لباس، مسكن و هزينه‏هاي تحصيلي و سپس هزينه ازدواج فرزندان را تهيه مي‏نمايد و مادر بچه‏ها را شير مي‏دهد، تميز مي‏كند، درس محبت به آنان مي‏دهد، و در خانه آشپزي، ظرف‏شويي، لباس‏شويي انجام مي‏دهد. اين وضعي است كه در اكثر خانواده‏ها است و هيچ گاه از سوي زن، سخن از مزد و اجرت مطرح نمي‏شود. حال سخن اين است كه آيا زن حق اجرت گرفتن بر چنين اموري را دارد؟
چند صورت در اينجا: الف: زن قبل از عقد يا ضمن عقد، به طور صريح مسئله را با شوهر مطرح سازد كه مثلاً براي هر ماه شير دادن فلان مبلغ را مي‏گيرم، و مرد قبول كند. در اين صورت زن، هر گاه اراده كرد مي‏تواند طلب خود را درخواست كند. در اين مسئله، اختلافي وجود ندارد چون شرطي مشروع است كه ضمن عقد، مطرح شده و لازم‏العمل است . صميمي بودن آنان و فعاليت خوب و بي‏منت زنان ديگر و مطالبه نكردن اجرت، دلالتي بر سقوط حق او ندارد.
اگر مرد ادعا كند زن از حقوق خود گذشته است بايد دليل بياورد. اين شرط نظير ساير شروطي مي‏شود كه در قباله‏هاي ازدواج وجود دارد و شوهر هنگام ازدواج آنها را امضا مي‏كند و پس از آن قابل اجرا مي‏گردد .
ب: در ضمن عقد شرط نكرده‏اند ولي هنگام عروسي يا پس از آن يا هنگام تولد طفل، زن به شوهر اعلام كرده باشد براي شير دادن يا غذا پختن يا ...، از اكنون روزانه، ماهيانه يا ساليانه فلان مبلغ به عنوان مزد برايم در نظر گرفته شود و شوهر رضايت خود را اعلام كرده باشد. در اين صورت حديث «المؤمنون عند شروطهم؛ لازم است مؤمنان، به شرط عمل كنند» مي‏گويد زن، مقدار مقرر را طلبكار است زيرا از همين زمان كارهاي اضافه بر وظايف زناشويي، در قالب اجاره يا مصالحه يا ... برابر وجه مشخصي واگذار شده است و كارهاي زن مجاني نخواهد بود.
ج: زن پس از عقد اعلام كرده كه مزد كارها را مي‏خواهم و شوهر رضايت داده اما مبلغ مشخص نشده است. در اينجا به اجرت‏المثل مراجعه مي‏شود يعني زنان شوهردار ديگري كه همانند اويند و همين گونه كارها را در چنين گونه خانه‏هايي انجام مي‏دهند و تقاضاي اجرت كرده‏اند، حد متوسط مبلغ محاسبه مي‏شود؛ نه اجرت زنان خدمتگزار يا اجرت زناني كه بچه ديگري را شير مي‏دهند، زيرا اين گونه زنان، وقت يا شيري را كه مستقلاً مالكند و ربطي به طفل يا پدر طفل ندارد، مي‏فروشند، ولي زن خانه‏دار و مادر فرزندان، مالكِ همه وقت و شير خويش نيست زيرا از نظر شرعي شير، از آنِ پدر است (در بحث رضاع به طور مفصل بحث شده است). از سوي ديگر وقتي كه زن براي كارها گذاشته است به طور مستقل مال او نيست بلكه شوهر، در آن حقي دارد، بنابراين بايد اجرت‏المثل مانند زن شوهرداري ديگر در خانه و شرايطي همانند، محاسبه گردد .
د: زن تقاضاي اجرت كرده و اعلام كرده كه كارهاي غير مربوط به زناشويي را مجانا انجام نمي‏دهد ولي بر سر اصل موضوع و مبلغ آن به توافق نرسيده‏اند زيرا طرفين، بحث را جدي نگرفته يا مرد با اعلام اينكه در اين صورت او را طلاق خواهد داد يا ازدواج مجدد خواهد كرد يا بچه‏ها را از او خواهد گرفت و به دايه خواهد سپرد و يا با راههاي ديگر نظير ترغيب و تشويق، زن را به سكوت و تسليم كشانده است ولي روشن بوده سكوت زن علامت رضا و گذشتن از حقش نبوده و
حكم اجرت مادر طفل
در حالي كه در حباله شوهر است
بين فقيهان قديم
مشهور هم نيست
چه رسد به اجماع
بلكه يك قياس مخفي
و توجه نكردن به تفاوت
زن شوهردار با زن شوهرمرده
يا مطلقه موجب گشته كه همه
حكم اين دو را متساوي بدانند
و اجماعي را كه در آن جا
وجود دارد
در اينجا نيز ادعا كنند؛
با اينكه دو مسئله است .
اكنون پس از چند سال با مراجعه به مراجع صالح خواستار حقوق خويش است. اين فرض نياز به بحث‏هاي دقيق دارد كه پس از طرح آخرين فرض و مباحث آن، به اين فرض برمي‏گرديم. اين بحث وقتي جدي مي‏شود كه مرد تهديدات خود را عملي كرده مثلاً ازدواج مجدد كرده باشد، يا زن را طلاق دهد و زن پس از آن، مطالباتي را كه قبلاً تقاضايشان را نموده و به خاطر ترس از طلاق سكوت كرده است، اكنون بخواهد .
ه···: زن هيچ گونه صحبتي از اجرت و مزد نكرده و زندگي روال عادي خود را داشته است ولي اكنون با شنيدن حقوق زنان يا نزاعي كه در خانواده رخ داده، به فكر برخورداري از حقوق گذشته خود افتاده و مي‏گويد تصميم گرفتن حقوق خود را داشته ولي سخني نگفته‏ام .
به هر حال آنچه مهم است اينكه اكنون اجرت كارهاي گذشته را طلب مي‏كند. بدون اينكه در گذشته سخن يا درخواستي پيرامون آن داشته باشد. اگر حق اجرت‏گيري را براي زن در اين صورت قائل شويم ـ كه از كلمات فقيهان به دست مي‏آيد ـ با اولويت مي‏توان حكم كرد در صورت سابق نيز زن حق مطالبه اجرت كارهاي خود را دارد، ولي اگر بگوييم در اين صورت، حق مطالبه دسترنج‏هاي گذشته خود را ندارد، در باره صورت گذشته بايد بحث شود كه آيا اجرتي طلبكار است؟ كليد بحث آن است كه اوّلاً براي عرف و عادت چقدر ارزش و اعتبار قائل هستيم؟ ثانيا عرف و عادت در اين مسئله چه مي‏گويد؟ ثالثا اگر عرف و عادت را داراي اعتبار دانستيم آيا همچون شرط ضمن عقد است كه واجب‏الوفاست يا همچون شرط ابتدايي است كه تنها از ديد گروهي واجب‏الوفاست .
اعتبار عرف و عادت
در بحث ازدواج، روايت‏هاي زيادي داريم كه اگر زن پس از ورود به خانه شوهر ادعا كرد مهريه‏اش را نگرفته، ادعايش معتبر نيست1 مگر اينكه بيّنه (گواه) بياورد و اثبات كند شوهرش مهريه‏اش را نداده است. طبق اين سخن لازم مي‏آيد اكثر زنان نتوانند پس از عروسي به محاكم رجوع و تقاضاي مهريه كنند مگر اينكه دليل روشني داشته باشند كه مهريه دَين و بر ذمه شوهر بوده است ولي مرحوم شهيد (يكي از فقيهان بنام شيعي) در كتاب قواعد و فوائد مي‏فرمايد:
يجوز تغيير الاحكام بتغيير العادات ...
و منه الاختلاف بعد الدخول في قبض الصداق، فالمرويّ تقديم قول الزوج، عملاً بما كان عليه السلف من تقديم المهر علي الدخول.2
ممكن است احكام با تغيير عادت‏ها تغيير كند ... و يكي از مثال‏هاي آن اختلاف [زن و شوهر [در گرفتن مهريه پس از عروسي و آميزش مي‏باشد زيرا روايت شده كه سخن شوهر مقدم است ولي مبناي روايات، عملِ گذشتگان است كه پرداخت مهريه را بر عروسي و آميزش مقدّم مي‏داشته‏اند.» [اما اكنون كه مهريه را قبل از آميزش نمي‏دهند، سخن زوج مقدم نيست.]
مرحوم شيخ طوسي در ذيل روايات مي‏گويد :
«به سخن زن اعتنايي نمي‏شود زيرا خلاف ظاهر و عادات ادعا كرده است.»3
پيداست عادات آن زمان پرداختن مهريه، قبل از عروسي بوده است .
از اين عبارت‏ها روشن مي‏شود عرف و عادت نقش بسيار مهمي در فهم روايات و مقصود آنها و معتبر بودن ادعاي زن دارد. اگر چنين است مي‏توان نتيجه گرفت عرف و عادات همچون شرطي قبل از عقد، هنگام عقد نكاح و پس از آن مطرح مي‏باشد .
اگر عرف و عادت بر اين است كه زنان در خانه شوهر بدون اخذ اجرت، بچه شير مي‏دهند، نظافت مي‏كنند و ... عقد نكاح بر همين اساس خوانده شده است و در واقع مرد هنگام قبول مهريه در نظرش زني بوده كه كمك‏كار اوست و كارهاي خانه را بدون مزد انجام مي‏دهد و به همين جهت گاهي مهريه‏هاي سنگين را پذيرفته است؛ مؤيد اين سخن آن است كه خانواده زن، تلاش مي‏كنند با بيان توانايي‏هاي زن، مهريه‏اش را افزايش بدهند. مثلاً مي‏گويند آشپزي‏اش حرف ندارد، ديپلم خياطي دارد، كارمند است و هر ماه فلان مقدار درآمد دارد . بچه‏دوست است و ... اگر بنا بود براي آشپزي يا خياطي‏اش مزد بگيرد، ذكر اين كلمات بيهوده بود و كسي به خاطر داشتن اين ويژگي‏ها مهريه اضافه‏اي نمي‏پرداخت بلكه بر عكس بايد مي‏گفت چون زن مقداري از وقت را به كارهاي خياطي و غيره اختصاص مي‏دهد، بايد مهريه كمتري طلب كند. اين وضع نشان مي‏دهد در ذهن هر دو خانواده، انجام كارها مجاني بوده است، حتي اگر مرد شرط كند كه همسرش كارمند باشد، در ذهنش اين است كه درآمد خانم، همراه با درآمدهاي مرد، هزينه زندگي را تأمين كند و به همين جهت مهريه بيشتري مي‏پردازد.
بنابراين همان گونه كه در پرداخت مهريه، عرف و عادات ملاحظه مي‏شود و در زمان پيامبر(ص) كه پرداختن مهريه هنگام عقد يا عروسي متداول بوده و بر اساس آن، معتبر نبودن ادعاي زوجه را مطرح ساخته، در زماني كه عادات تغيير يافته، عكس آن را حكم كرده است. فقيه شهيد همين را به صورت يك قاعده يا فائده مطرح ساخته است. همين عرف و عادت همه جا كاربرد دارد .
به عبارت ديگر، گاهي برخي شروط را ضمن عقد به گونه صريح مطرح مي‏سازند، اما برخي شروط را مطرح نمي‏سازند زيرا عرف بر همان استوار است، مانند اينكه در معاملات و خريد و فروش شروطي براي قيمت يا جنس ذكر مي‏كنند ولي شرط صحّت را مطرح نمي‏سازند زيرا مسلّم است و عقد بر همان مبنا خوانده مي‏شود و كالا بايد صحيح باشد. اگر معيوب بود خريدار حق بر هم زدن معامله را دارد اگر چه آن را ضمن عقد شرط نكرده باشند .
در بحث ما نيز امور عرفي مانند شرط صحت در معاملات مي‏باشد مگر اينكه صراحتا خلافش شرط شود كه در آن صورت شرط تصريح‏شده خلاف عرف قابل قبول مي‏باشد .
نتيجه: هنگامي كه خانواده‏اي با هم زندگي مشتركي داشتند و خانم خانه بچه‏ها را شير داد، نگهداري كرد، آشپزي كرد و ... ولي هيچ گاه سخني از اجرت به ميان نياورد، و ضمن عقد يا پس از آن نيز سخني از مزد به ميان نياورده است، حق گرفتن اجرت بر كارها را ندارد زيرا متعارف است اين كارها به صورت مجاني، توسط زن انجام گيرد. اساسا عقد نكاح بر اساس همين امور متعارف، خوانده شده و امور متعارف مانند شرط صريح است .
اگر چه فقيهان گاهي سخن از جواز اجرت گرفتن چنين زني به ميان آورده و بر آن آيه قرآن، روايات و اجماع را به عنوان دليل ذكر كرده‏اند، ولي پس از بررسي تك تك آنها معلوم مي‏شود ربطي به بحث ما ندارند .
آيات :
برخي از آيات كه به آنها استدلال شده عبارتند از :
«يا ايها النبي اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن ... اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لا تضاروهن لتضيقوا عليهن و ان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتي يضعن حملهن، فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن و اتمروا بينكم بمعروف و ان تعاسرتم فسترضع له اخري»؛4
اي پيامبر، چون زنان را طلاق گوييد در عده آنان طلاقشان گوييد ... همان جا كه سكونت داريد، به قدر استطاعت خويش آنان را جاي دهيد و به آنها آسيب مرسانيد تا عرصه را بر آنان تنگ كنيد و اگر باردارند خرجشان را بدهيد تا وضع حمل كنند و اگر براي شما [بچه] شير مي‏دهند مزدشان را به ايشان بدهيد و به شايستگي ميان خود به مشورت پردازيد و اگر كارتان با هم به دشواري كشيد، ديگري [بچه را] شير دهد .
1ـ اين آيه در باره تأمين هزينه‏هاي زن طلاق داده شده از نظر مسكن و رزق و روزي است. اين حكم تا وضع حمل (يضعن حملهن) به پايان مي‏رسد، سپس فرض ديگري را مطرح ساخته و آن زمان بعد از زايش مي‏باشد كه زن، از عده خارج شده و آزاد گشته و مي‏تواند شوهر كند. در چنين وضعي اگر زن به جهت محبت مادري يا هر انگيزه ديگر نوزاد را شير داد، بايد مزدش پرداخت گردد و نبايد با عذرهاي واهي ـ نظير اگر شير ندهد سينه خودش درد مي‏گيرد يا اگر شير ندهد عاطفه‏اش سركوب مي‏گردد ـ از پرداخت اجرت به او خودداري كرد.
نبايد طفل وسيله‏اي شود كه پدر به جاي پرداخت مزد به مادر، بر او منت بگذارد كه بچه را به او داده، يا پولي از مادر بگيرد! زني كه طلاق داده شده و بچه شير مي‏دهد، بر شيرش مالكيت دارد و عشق او به بچه، از اجرت كار نمي‏كاهد. آيه بعدي همين را تأكيد مي‏كند كه پولدار يا بي‏پول، هر دو بايد اجرت زن را بپردازند و نداري موجب نمي‏شود از حقوق زن، كم شود. البته خداوند در محدوده‏اي كه مال داده است تكليف مي‏خواهد. اما اين آيه ربطي به بحث ندارد زيرا مربوط به زن مطلقه است و همه مي‏دانند چنين زني براي نفع شوهر سابقش كار نمي‏كند و حاضر نيست اموالش مجاني در اختيار شوهر سابقش قرار گيرد و چه سخني بر زبان براند يا نراند، درونش حكايت از ناراحتي از شوهر دارد .
بنابراين، حكم صورتي كه مورد بحث ماست يعني زني را كه در كابين شوهر است و با هم زندگي صميمي دارند، نمي‏توان از صورت طلاق، كه زن، حداقل از شوهرش ناخرسند است و موجودي جدا از خانواده به حساب مي‏آيد، استخراج كرد. به ويژه با توجه به اين نكته شير به مرد نيز مربوط مي‏باشد. اما زن مطلقه، پس از پايان عده، شير مال خودش مي‏باشد. زني كه با همسرش زندگي مي‏كند، با صراحت يا كنايه سخن از مزد به ميان نياورده و كارها را از روي عشق به بقاي خانواده انجام داده است (و حتي اگر درون او را بجويي، پول در آن جايي ندارد ).
2ـ آيه‏اي كه حكم اين زنان را بيان مي‏كند آيه «و الوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين ...»5 مي‏باشد كه نشان مي‏دهد زن به خانه عشق دارد و خواهان كامل ساختن دوران شيرخوارگي است.
از زيبايي‏هاي آيه آن است كه لفظ «الوالدات» را آورده است كه در آن مادر بودن و محبت نهفته است. در اين صورت مشخص كرده كه پدر، وظيفه هزينه‏هاي زندگي اعم از خوراك و پوشاك را به گونه متعارف بر عهده دارد اما سخني از اجرت و مزد زن به ميان نياورده است .
به عبارت روشن‏تر : از آيات سوره طلاق روشن مي‏شود كه زنِ طلاق داده شده، پس از تمام شدن عده‏اش، هزينه‏هاي خوراك، پوشاك و مسكن را طلبكار نيست و فقط درمقابلِ شير دادن، طلبكار است، به گونه‏اي كه اگر حتي در اين مدت در خانه پدرِ بچه يا خانه بچه آرميد و استراحت كرد، اجرت منزل نيز افزون بر اجرت شير دادن، او را تأمين مي‏كند و شير متعلق به خودش مي‏باشد و مي‏تواند به جاي شير دادن نوزاد، بچه ديگري را شير دهد و مزد بگيرد.
از آيه بقره به دست مي‏آيد زني كه در كابين شوهر است، شوهر غير از خوراك و پوشاك متعارف چيز ديگري طلبكار نيست. او نمي‏تواند تمام شيرش را بدون اجازه شوهر، به ديگري بفروشد، زيرا، نه شير را به طور استقلالي مالك است و نه وقتي را كه براي شير دادن فرزند ديگران صرف مي‏كند .
زن تا در نكاح شوهر است و با او خانواده را تشكيل مي‏دهد، نمي‏تواند خود و دارايي‏هايش را مستقل به حساب آورد و بفروشد يا اجاره دهد، مگر با توافق شوهر؛ كه اين اذن مي‏تواند مجاني يا در قبال گرفتن پول يا گذاشتن شرط باشد .
سؤال: چون زن و مرد زندگي مشترك تشكيل داده‏اند همه امورشان مشترك است و زن، تنها لباس و خوراك را طلبكار نيست بلكه مانند يك شريك، نصف دارايي‏هايي را كه مرد در مدت پس از ازدواج كسب كرده است طلبكار مي‏باشد .
جواب: آيات صراحت دارد كه زن حقوقي دارد. لفظ «علي» در «و علي المولود له رزقهن»6 حكايت از همين حقوق دارد. عباراتي نظير «لا تكلف نفس إلا وسعها»7، «اسكنوهن»8، «فانفقوا عليهن»9، «فاتوهن اجورهن»10 و «لينفق ذو سعة»11، «فلينفق مما آتاه اللّه‏»12 و ... نشان مي‏دهد مال و دارايي از آنِ شوهر است و بايد اين امور را انجام دهد، اما سخني از شراكت نيست. آيه «الرجال قوامون علي النساء بما فضل اللّه‏ بعضهم علي بعض و بما انفقوا»13 مفهومش اين است كه زن و مرد از نظر مالي شريك نيستند بلكه مرد بايد اين گونه هزينه‏ها را بپردازد، مگر اينكه كسي احكام قرآن را مبناي بر فصلي (مقطعي) يا مطابق عرف اعراب آن زمان بودن، بداند.
پرسش : عمل هر فرد محترم است و از جمله افعال، شير دادن، آشپزي و ساير كارهاي زن است. تنها وقتي كار او بي‏اجرت است كه معلوم شود قصد تبرع (بي‏اجر و مزد) داشته است اما اگر پس از ساليان دراز ادعا كرد قصد تبرع نداشته يا ادعاي غفلت كرد، احترام به عمل انسان، حكم مي‏كند اجرت او پرداخت گردد.
جواب : بين انواع كارها تفاوت است؛ كارهايي را كه معمولاً افراد با مزد انجام مي‏دهند، حتي بدون ذكر اجرت، نيازمند اجرت مي‏باشد و بدون قصد تبرّع و نشانه‏هاي آن، اجرت ساقط نمي‏شود نظير تدريس‏ها و آموزش‏هاي خصوصي و دانشگاهي. بنابراين اگر دانشجويي از استاد، يك ساعت وقت خواست و درس علمي فرا گرفت، استاد مزد را طلبكار است مگر اينكه آشكار شود قصد تبرّع كرده است، ولي اموري كه معمولاً بدون مزد انجام مي‏شود مثل تدريس در حوزه علميه، چه خصوصي و چه عمومي، چه طلبه به استاد پيشنهاد كند يك ساعت وقت را به من اختصاص بده و چه استاد درسي را اعلام كند و شاگردان حاضر شوند، اگر استاد اعلام نكند مجاني تدريس نمي‏كند، حق گرفتن اجرت ندارد.
در بحث اجرت زن براي كارهاي خانه، چون در كشور ما متداول بوده زنان كارها را تبرعي (رايگان) انجام مي‏داده‏اند و هنوز متداول است و زن خلاف اين را نگفته و نخواسته، حق مطالبه اجرت ندارد، اگر چه قصد تبرع نكرده يا از اين مباحث غافل باشد.
اگر در اثر تبليغات مردم تغيير عادت دهند و زنان از كار رايگان خودداري كنند، موضوع تغيير خواهد كرد و نظير تدريس‏هاي دانشگاهي خواهد شد .
اشكال: از آنچه بيان شد به نظر مي‏رسد زني كه با شوهر خود توافق داشته باشد، حال و وضعش بدتر از كسي است كه با شوهر نزاع مي‏كند و طلاق مي‏گيرد، زيرا در طلاق، قرآن اجرت رضاع براي او تعيين مي‏كند «و آتوهن اجورهن بالمعروف» ولي در صورتي كه با شوهر خود دوست باشد و در خانه با او همكاري كند، اجرتي طلبكار نيست .
مطرح ساختن اجرت كار
و رضاع زنان در طول مدتي كه
با شوهر زندگي صميمي داشته‏اند
نه تنها خدمتي به زنان نيست
بلكه خانواده‏هاي زيادي را
متزلزل مي‏سازد
و مشكلات فراواني را
به وجود مي‏آورد .
اگر به جاي آن بر اخلاق
صميميت و بزرگواري
تأكيد شود ثمرات بيشتري دارد .
پاسخ : شير به گونه مستقل از زن نيست تا بتواند آن را به هر قيمتي كه خواست ـ حتي متساوي با اجرت‏المثل ـ بفروشد، زيرا شير به شوهر نيز تعلق دارد. بنابراين، جواز يا امكانِ معامله رد نشد بلكه فروش يا محاسبه آن بر اساس اجرت‏المثل نفي شد اما به هر حال فروش مقداري از شير كه مال و حقِ زن مي‏باشد به شوهر، يا مصالحه با او اشكالي ندارد و دليلي بر منعش وجود ندارد.
اساسا اگر از امروز مثلاً زن به طور جدي به شوهر خود بگويد كه براي شير دادن، لباس شستن، غذا پختن و ... اجرت مي‏خواهد اشكالي ندارد و كار جايزي است و اجرتي را كه بر آن توافق مي‏كنند اجرت‏المسمّي است، چه مقدارش كم باشد يا زياد، كمتر از اجرت‏المثل زنان ديگر باشد يا بيشتر از آن. بحث در مورد اين نبود كه زنِ سازگار با شوهر حقوقش پايمال شود، بلكه سخن اين است كه آيا زن مي‏تواند چندين سال با شوهر خود سازگار باشد، همه كارها را انجام دهد و سخني از مزد به ميان نياورد ولي ناگهان، پس از آن ادعاي اجرت كند؟ جواب منفي بود .
روايات :
رواياتي كه احتمال داده‏اند بتوان به آنها استناد كرد يا برخي فقيهان به آنها استناد كرده‏اند عبارتند از :
روايت اول :
از حضرت صادق(ع) پرسيده شد: مردي از دنيا رفت و زن و فرزندي باقي گذاشت و خانم، بچه را به خدمتگزار سپرد و او بچه را شير داد، سپس آمد و اجرت شير دادن را از وصيّ خواستار شد، حضرت فرمود :
«لها اجر مثلها و ليس للوصي ان يخرجه من حجرها حتي يدرك و يدفع اليه ماله»؛14
براي آن زن اجرت‏المثل است و وصيّ حق ندارد بچه را از دامن او خارج سازد تا اينكه به حد ادراك برسد و مالش به او داده شود .
سند حديث مورد قبول است .
دلالت حديث: روشن است كه طبق سؤال، زنِ بيوه داراي كنيز و خدمتگزار مي‏باشد و تمامي منافع خدمتگزار از آنِ ارباب او يعني خانم خانه است. حال خدمتگزار بچه را شير داده و طبق فرمايش امام(ع) اربابش (خانم خانه) اجرت كار او را از وصي دريافت مي‏كند. نظير اينكه بچه را به شخص بيگانه‏اي داده باشد تا پرورش دهد. بنابراين اگر زن از شير خود به بچه داده و او را پرورانده بود باز اجرت‏المثل مي‏خواست زيرا بين اينكه از شير خود به بچه بدهد يا از شير كنيز يا از زن ديگري، فرقي وجود ندارد .
استدلال فقيهان به اين حديث اين گونه است: وقتي اكنون مالكِ شير باشد، معلوم مي‏گردد در زمان حيات شوهر، نيز مالك شير خويش است و مي‏تواند آن را به هر كسي از جمله شوهر بفروشد و يا اگر قبلاً به بچه داده اكنون اجرت آن را خواستار شود .
از اين حديث معلوم مي‏شود مادر وظيفه‏اي در قبال شير دادن به بچه ندارد و گرنه امام(ع ) نمي‏فرمود تمام اجرت‏المثل را بگيرد بلكه مي‏فرمود: نصف اجرت‏المثل، يا مي‏فرمود مصالحه كنند و يا ...
معلوم مي‏گردد شير مادر از آنِ اوست و حتي شير، مستقلاً مالِ زن است و مي‏تواند آن را بفروشد، كه يكي از خريداران، پدر طفل مي‏باشد. طبق حديث، زن، پس از گذشتن زمان شيرخوارگي، از وصي شوهرش اجرت آن را طلب كرده است، چنان‏كه در حال حيات شوهر و داشتن زندگي صميمي، مي‏تواند پس از تمام شدن مدت شيرخوارگي، يا حتي گذشتن مدت مديدي، اجرتش را خواستار شود .
بررسي: اين حديث، مورد بحث ما را مطلق رها كرده و در باره‏اش سخني نگفته زيرا روشن است تمام ضميرهاي متصل فاعلي و مفعولي در كلام پرسشگر و امام(ع) غير از ضمير فاعلي در «ارضعتْهُ»، به مادر طفل برمي‏گردد. بنابراين براي خانم، اجرت‏المثل مي‏باشد اما چقدر است؟ آيا اجرتي است كه اگر كنيز براي ديگران اجير مي‏شد دريافت مي‏كرد يا كمتر يا بيشتر؟ معلوم نيست. امام نفرمود: به عهده وصي است كه اجرت‏المثل كنيز را به او يا به خانم بپردازد، بلكه فرمود: اجرت‏المثل زن آزاده را به خانم بپردازد. اجرت شير دادن كنيز با اجرت زن حرّه (آزاده) متفاوت است و با اينكه اجرت‏المثل كنيز مشخص است چون شير مال مولاي اوست و به هر كسي خواست به قيمت روز مي‏فروشد، ولي اجرت‏المثل زنان آزاد مشخص نيست. زن آزادِ بيوه كه داراي طفل شيرخوار باشد، بسيار كم است و براي آن نمي‏توان اجرت‏المثل معين كرد. اگر كسي بگويد مراد، اجرت‏المثل هر زن آزادِ داراي بچه باشد كه بچه خودش را شير دهد كه اجرت‏المثلش مشخص است، در پاسخ بايد گفت: در كابين شوهر بودن و از محبت او بهره‏مند بودن، مقداري از اجرت را جبران مي‏كند. به همين جهت اجرتي كه معمولاً از شوهر طلب مي‏كنند يا در اوّل عقد قرار مي‏گذارند، بسيار كمتر از مقداري است كه همين زنان مي‏گيرند تا دايه شوند و بچه ديگران را شير دهند. افزون بر اين، در شير زن، شوهر نيز سهيم مي‏باشد . حال آيا اين خانم كه شوهرش مرده است، اجرت‏المثل كساني را طلبكار است كه بچه ديگران را شير مي‏دهند يا اجرت‏المثل كساني كه بچه خود را در حال حيات شوهر شير مي‏دهند؟ معلوم نيست.
در زمان حيات شوهر و داشتن زندگي متعارف اين است كه زن براي جلب رضايت شوهر كارها را مجانا انجام مي‏دهد ولي دليلي وجود ندارد و متعارف نيست كه زن پس از مردن شوهرش، به نفع ورثه، كار مجاني انجام دهد، بلكه معمولاً نزاع‏ها و محروم كردن زن از حقوقش موجب مي‏شود زن از آنان ناراضي باشد و نخواهد نفع مجاني به آنان برساند، بنابراين اجرت خود را مي‏خواهد .
خلاصه: مسلّم است شير زن، داراي قيمتي مي‏باشد حتي اگر از اجرت شير دادن كنيز كمتر باشد يا از اجرت شير دادنِ مادر به بچه‏هاي خود، در زمان حيات شوهر، بيشتر باشد، ولي ثابت نمي‏كند زنان شوهردار مي‏توانند ـ بدون گفتن سخني از مزد ـ بچه خود را شير دهند و پس از مدتي مزد طلب كنند، به ويژه با توجه به اينكه متعارف است زنان كارهاي خانه، از جمله شير دادن و نگهداري از بچه را مجاني انجام دهند و حاضرند هر كاري انجام دهند كه بچه نزد آنان بماند. متعارف بودن، مانند شرط ضمن عقد الزام‏آور مي‏باشد .
روايت دوم :
«قضي اميرالمؤمنين في رجل توفي و ترك صبيا فاسترضع له، قال: اجر رضاع الصبي مما يرث من ابيه و امّه»؛15
حضرت علي(ع) در باره مردي كه از دنيا رفت و بچه‏اي را باقي گذاشت و به او شير داده شد قضاوت كرد: مزد شير دادن بچه از ميراث كودك خواهد بود .
بررسي :
اين حديث داراي سه سند مي‏باشد كه هر سه به ابن‏ابي‏عمير مي‏رسد و او از «بعض اصحابنا» نقل كرده است كه از نظر فني حديث مرسل به حساب مي‏آيد ولي به هر حال از نظر اعتبار با جايي كه از «رجل» نقل حديث كنند تفاوت دارد زيرا «رَجُل» معلوم نيست چه عقيده و عملي دارد ولي «بعض اصحابنا» نشان مي‏دهد كه راوي شيعه است و لياقت آن را دارد كه از ياران ما به حساب آيد خصوصا وقتي كه ابن‏ابي‏عمير بگويد «بعض اصحابنا» و او شخصي است كه در وصفش گفته شد «لا يروي و لا يرسل الا عن ثقة»؛ او تنها از افراد مورد وثوق روايت نقل مي‏كند.
باز همين روايت با اندك تغيير به صورت مرسل از اسحاق بن‏عمار نقل شده و در آن به جاي «ابيه و امه» آمده است «ابيه و انه حظه»، مرحوم صدوق نيز اين خبر را به صورت «ابيه و امه» روايت كرده است .
به هر حال اين خبر پنج سند دارد ولي هيچ يك مسند نيست و همه داراي ارسال مي‏باشد. و يكي از عجايب همين است كه چطور در مسئله‏اي كه مربوط به امور حكومتي نيست تا جاي تقيه باشد، باز همه روايت‏ها مرسل مي‏باشد .
دلالت :
در تمامي نقل‏ها لفظ «قضي اميرالمؤمنين» وجود دارد كه نشان مي‏دهد اجرت شير دادن بچه و منبع مالي پرداخت آن از امور ثابت نيست، بلكه از اموري است كه حاكم مي‏تواند در آن حكمي كند و حاكم ديگري در زمان و شرايط ديگر حكم ديگري صادر كند. پژوهشگر با مراجعه به موارد استعمال فعل «قضي» مي‏تواند بيابد حكمِ اجرت رضاع طفل از امور متغيّر است و در زماني به عهده طفل، در زماني به عهده پدر و در زمان و شرايط ديگر به عهده حاكم و يا ... مي‏باشد .
در برخي نقل‏ها «ابيه و امه» موجود است كه دلالت مي‏كند پدر و مادر بچه هر دو از دنيا رفته‏اند و بچه چون وارث آنان و مالك است، اجرت رضاع به عهده اوست ولي دلالت ندارد اگر پدر مرده و مادر باقي است و بچه را شير داد اجرتي طلبكار است. بر فرض چنين دلالتي داشته باشد، دلالت ندارد اگر زني در زمان وجود شوهر و داشتن زندگي بدون مزد، بچه را شير داد، پس از تمام شدن مدت رضاع، حق گرفتن اجرت را دارد. تنها دلالتي كه حديث دارد اين است كه هزينه‏هاي طفل، حتي هزينه‏هاي شيرخوارگي‏اش، به عهده اوست و رضاع بدون مزد نيست اما منبع پرداخت آن متغير است و معلوم نيست كه هميشه از سهم ارث طفل باشد .
اين روايت در موردي كه شوهر زنده است و زن و شوهر زندگي صميمي دارند و زن بدون اشاره يا تصريح به مزد، شير داده و پس از گذشت زماني تقاضاي اجرت مي‏نمايد، نكته‏اي بيان نكرده است .
اگر شوهر در مقابل تقاضاي
اجرت از سوي همسر
او را به طلاق يا ازدواج مجدد
تهديد كند و زن به خاطر ترس
سكوت كند، زن حقوق خود را
طلبكار است
و سكوت پس از تهديد را
نمي‏توان توافق فعلي دانست .
روايت سوم :
«سُئل ابوعبداللّه‏(ع) عن الرضاع، فقال: لا تجبر الحرة علي رضاع الولد و تجبر ام الولد»،16
از حضرت صادق(ع) راجع به رضاع سؤال شد، فرمود: آزاد زن، بر شير دادنِ فرزند اجبار نمي‏شود ولي كنيز ام ولد17 اجبار مي‏شود .
سند حديث ضعيف است زيرا علي بن‏محمد قاساني18، قاسم بن‏محمد جوهري19 و سليمان بن‏داود20 هر سه مشكل دارند .
دلالت :
به اين حديث اين گونه مي‏توان استدلال كرد: چون امام(ع) بين آزاد زن و كنيز تفاوت قائل شد، معلوم مي‏گردد آزاد زن، مالك شير خود مي‏باشد، به همين جهت شوهرش نمي‏تواند او را به شير دادن مجبور كند، بنابراين اگر شير داد، اجرت آن را طلبكار است چه قبلاً در باره مزد گرفتن سخني گفته يا نگفته باشد، ولي كنيزي كه از مولايش بچه دارد، در شير و كار خود استقلال يا حقي ندارد، به همين جهت بر شير دادن مجبور مي‏شود .
بررسي :
به نظر مي‏رسد اين روايت در صدد بيان تفاوت آزاد زن با كنيز باشد و ربطي به بحث ندارد، چون در زمان‏هاي سابق يكي از
راههاي درآمد خانواده‏ها، دايه شدن بود. زنان عشاير به شهر مي‏آمدند و بچه‏هاي شهري را قبول مي‏كردند تا به آنها شير بدهند و آنان را در هواي تميز خارج از شهر پرورش دهند. داستان حليمه سعديه و قبول دايگي پيامبر اكرم(ص) معروف است. آن گاه شايد شوهران، زنان خود را براي دايه شدن تحت فشار قرار مي‏دادند. اين حديث بيان مي‏كند كه مردان چنين حقي ندارند و آزاد زنان بر دايه شدن اجبار نمي‏شوند. مؤيد اين سخن آن است كه در حديث لفظ «الولد» به كار رفته كه به معناي بچه است و لفظ «ولدها» يا «ولده» به كار نرفته است . اما كنيزان ام‏ولد و غير ام‏ولد را مي‏توان مجبور ساخت دايه شوند كنيزكان غير ام‏ولد كه روشن است زيرا كنيز محض هستند. اما كنيز ام‏ولد با اينكه رايحه آزادي به او دميده شده ولي چون هنوز آزاد نگشته حكم كنيز محض را دارد. و اساسا اين روايت در صدد بيان شير دادن مادران به صورت مجاني يا با پول نيست. نيز بحث ما اجبار به شير دادن نيست بلكه اين است كه مادري با رغبت بچه خود را شير داده و پس از آن اجرت را مطالبه مي‏كند كه معلوم است روايت نظري به بحث ما ندارد و در اينجا اجباري بر آزاد زن نشده است.
خلاصه : روايات نقل شده نه از نظر سند درست بود و نه از نظر دلالت، زيرا كلام ما در باره مادري بود كه در خانه است و با شوهر زندگي صميمي دارد و پس از رضاع، بلافاصله يا پس از گذشت مدت مديدي تقاضاي اجرت شير دادن را مي‏نمايد. روايت‏ها مربوط به زن بيوه و تفاوت زن آزاد با كنيز بود.
اجماع :
ادعا شده كه اجماع وجود دارد بر اينكه زن حق دارد اجرت رضاع را از شوهر طلب كند .
بررسي :
در باره اجماع در مورد بحث از دو جنبه صغروي و كبروي بايد بحث كرد .
آيا در اين فرع، اجماعي وجود دارد يا تنها ادعايي شده، اما ادعا خلاف واقع است .
چنين اجماعي چه مقدار حجيت دارد؟ آيا اجماع‏كنندگان دليل‏هايي داشته‏اند كه به ما نرسيده تا از آنها گفته امام معصوم را حدس بزنيم يا دليل اجماع‏كنندگان اخبار و آياتي بود كه ذكر شد؟
در اكثر عبارت‏هاي فقيهان قديم، اين بحث مطرح نشده است مثلاً مرحوم مفيد در «المقنعه» در باره فرعي كه مورد بحث ماست سخني نگفته بلكه تنها حكم شير دادن زن طلاق داده شده را بيان كرده است.21
مرحوم صدوق نيز در «المقنع» تنها به ذكر زن مطلقه‏اي كه بچه را شير دهد اكتفا كرده است22 .
مرحوم شيخ در «النهايه» بعد از اينكه بهترين شير را شير مادر دانسته و اينكه مادر بر شير دادن اجبار نمي‏شود گفته است :
«و ان طلبت الحرّة اجر الرضاع، كان لها ذلك علي اب الولد، فان كان ابوه قد مات، كان اجرها من مال الصبي».23
اگر مادر ـ كه آزادزن است ـ مزد شير دادن را خواست چنين حقي به عهده پدر طفل وجود دارد. اگر پدر مرده بود اجرتش از مال فرزند پرداخت مي‏شود .
بررسي :
عبارت مرحوم شيخ طوسي مطلق است و شامل همسري كه در حباله شوهر است نيز مي‏شود ولي از نحوه عبارت و عبارات پيش و پس آن انسان مطمئن مي‏شود او دليل ديگري غير از آيات و روايت‏هاي ذكرشده نداشته است. از سوي ديگر ايشان در مبسوط كه آخرين كتاب فقهي تدوين شده وي است در اين مسئله اشكال كرده است .
مرحوم حلبي در كافي فرموده :
«و اذا طلق الزوجة و له منها ولد يرضع فهي احق برضاعه و كفالته و لها اجر الرضاع»؛24
وقتي همسرش را طلاق دهد و از او بچه شيرخواري داشته باشد، سزاوارترين فرد براي شير دادن و كفالت اوست و حق گرفتن اجرت بر شير دادن را دارد .
بررسي :
مرحوم ابوالصلاح حلبي نيز در باره اجرت رضاع زني كه در حباله شوهر مي‏باشد سخني نگفته و آنچه بيان داشته مربوط به صورت‏هاي ديگر است .
جمع‏بندي :
از آنچه گذشت معلوم گشت حكم اجرت مادر طفل، در حالي كه در حباله شوهر است، بين فقيهان قديم مشهور هم نيست، چه رسد به اجماع، بلكه يك قياس مخفي و توجه نكردن به تفاوت زن شوهردار با زن شوهرمرده يا مطلقه موجب گشته كه همه، حكم اين دو را متساوي بدانند و اجماعي را كه در آن جا وجود دارد، در اينجا نيز ادعا كنند؛ با اينكه دو مسئله است و لااقل اشكال مرحوم شيخ طوسي وجود دارد كه زمان شير دادن به طفل مزاحم با حق بهره‏مندي جنسي مرد مي‏باشد و بنابراين نمي‏تواند اجرت كامل بگيرد .
بر فرض كه اجماع بر اجرت شير دادن وجود داشته باشد آيا اين اتفاق نظر بيانگر قول امام معصوم است؟
مدرك اجماع اين بحث يقيني است زيرا معمولاً مدعيان اجماع، دليل‏هاي خود را ذكر كرده‏اند كه جز آيات و روايات گذشته نيست. مرحوم صاحب جواهر در شرح عبارت كتاب شرايع «فلا يجب علي الأُم إرضاع الولد»25 مي‏فرمايد :
«بلا خلاف اجد فيه بيننا للاصل و لظاهر قوله: فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن و قوله تعالي ...»،26
در اينكه واجب نيست مادر فرزند را شير دهد اختلافي نيست چون اصل، عدم وجوب است و ظاهر آيات و روايات نيز اين است كه اگر فرزند را شير دادند اجرت آنان را بدهيد .
در اين باره ايشان دو آيه و خبر سليمان بن‏داود را كه گذشت شاهد مي‏آورد. بنابراين مدرك اجماعي كه نقل مي‏كند روشن مي‏باشد .
باز در ذيل عبارت شرايع: «و مادر حق درخواست اجرت را دارد» صاحب جواهر گفته است :
«مع وجود المال له او الاب الموسر بلا خلاف و لا اشكال، ضرورة كون نفقته عليه او علي ماله و منها رضاعه المتوقف حياته عليه»؛27
در صورتي كه طفل مال داشته باشد يا پدرش توانمند باشد اختلاف و اشكالي وجود ندارد كه مادر، حق مطالبه اجرت را دارد چون روشن است كه هزينه طفل بر عهده او يا از مالش مي‏باشد. يكي از هزينه‏ها، شيرخوارگي طفل است كه زندگي‏اش به آن وابسته است .
در اينجا نيز دليلِ اجماع روشن است و اجماع مدركي مي‏شود .
مرحوم محقق فرموده: «مرد حق دارد مادر را ـ در صورتي كه با طلاق جدا شده است ـ براي شير دادن اجير كند .»
صاحب جواهر در ذيل اين سخن فرموده: «بي‏خلاف و اشكالي» كه روشن است دليلش عمومات تسلط انسان بر مال و جان خويش است و زن در آن هنگام صاحب شير خود است و طبق قرارداد آن را به طفل مي‏دهد .
نيز محقق گفته: «صحيح نيست زني را كه در حبال مي‏باشد، شوهر براي شير دادن اجير كند ولي جايز بودنش موجّه است .»
صاحب جواهر در اين باره مي‏گويد :
«وفاقا للمشهور شهرة عظيمة بل لم نعرف فيه خلافا بيننا الا ما سمعته من الشيخ للعمومات و الاطلاقات»؛28
اين سخن گفته مشهور فقيهان است بلكه اصلاً بين ما شيعه در آن مخالفي غير شيخ طوسي وجود ندارد. اختلاف نداشتن به خاطر دلايل مطلقي است كه وجود دارد .
بررسي :
اولين نتيجه‏اي كه از عبارت‏هاي نقل شده به دست مي‏آيد اين است كه بر فرض اجماع، دليلش آيات و رواياتي است كه گذشت و معلوم شد دلالتي بر جواز مطالبه اجرت شير دادن، پس از اتمام كار، بدون اينكه قبلاً سخني گفته باشند نداشت .
نتيجه دوم: اجير بايد در مدت اجاره فارغ‏البال باشد و بتواند به اجاره‏اش عمل كند. زن شوهردار حتي اگر اجير شوهرش بشود تا بچه او يا بچه مشتركشان را شير دهد، اشكال دارد زيرا تمامي وقتش، متعلق به حقوق شوهر مي‏باشد. اين مسئله را اگرچه تنها مرحوم شيخ طوسي مطرح ساخته ولي ديگران با آن موافقند. اما مي‏گويند اجير كردن زن، توسط شوهر، دلالت مي‏كند مرد، از حق بهره‏مندي جنسي خويش، در حال شير دادن بچه، گذشته است، نه اينكه مرد حق نداشته يا زن بدون رضايت شوهر مي‏توانسته اجير شود .
در رياض‏المسائل آمده است :
«و هل يجوز استيجار الأم لذلك و هي في حبالته؟ المشهور، نعم، للاصل و العمومات و لقوله تعالي: فان ارضعن لكم ... خلافا للشيخ في موضع من المبسوط فقوي المنع لأنه مالك للاستمتاع بها في كل وقت»؛29
آيا به اجاره در آوردن مادر، براي شير دادن فرزند، در حالي كه در حباله مرد است جايز مي‏باشد؟ مشهور گفته‏اند: جايز است به خاطر اصل و عموميت داشتن روايات و قول خدا: «فإن أرضعن لكم ...» اما شيخ طوسي در مبسوط با آنچه گفته شد مخالفت كرده و جانب ممنوعيت را گرفته است زيرا مرد مالك استمتاع از زن در هر وقتي است [و اجير شدن با حق استمتاع زوج منافات دارد .]
بررسي :
از عبارت رياض‏المسائل روشن مي‏گردد كه اجماعي نيست بلكه شهرتي وجود دارد، ثانيا شهرت تعبدي نيست تا گفته شود حتما كلامي از معصوم به آنان رسيده كه به ما نرسيده است بلكه دليل‏هاي مشهور آيه‏ها و رواياتي بود كه گذشت .
از سوي ديگر روشن شد مخالفت شيخ طوسي با اجرت گرفتن زن، به خاطر آن نيست كه شير مستقلاً مال زن نيست، يا ذكر نكردن اجرت در حين عقد يا پس از آن، بر متعارف كه شير دادن بدون اجرت است دلالت مي‏كند، بلكه اشكالش اين بود كه زن شوهردار وقت مستقلي ندارد تا اجيرِ شوهر شود، زيرا مرد هر لحظه‏اي مي‏تواند از او استمتاع كند .
به مطلب مرحوم شيخ جواب داده شده كه اجير كردنِ زن دلالت مي‏كند مرد از مقداري از حق استمتاع خويش گذشته اما اشكالي كه ما مطرح ساختيم بي‏جواب مانده است؛ اشكال اين است كه زن مستقلاً مالك شير نيست تا بفروشد، ثانيا متعارف اين است كه زن، كارها را در خانه شوهر مجاني انجام مي‏دهد و چون زن در حال عقد يا بعد از آن و قبل از رضاع سخني از اجرت نگفته، شوهر آن را مجاني مي‏دانسته است و اجرت‏خواهي پس از آن با اين باور و عرف، كه مانند شرط بلكه محكم‏تر از شرط مي‏باشد ناسازگار است .
روشن گشت دليل‏ها اعم از آيات، روايات و اجماع، دلالتشان، در مورد فرعي كه مورد نظر ماست ناتوان مي‏باشد و اين فرع در كلمات فقيهان گذشته مطرح نشده است و حكم موارد مشابه، بر بحث ما قابل اجرا نيست .
دفاع از حقوق زن يا تخريب خانواده؟
بديهي است در بسياري از موارد، مردان جاهل، زورگو و بي‏تقوا، حقوق زنان را در گذشته و حال، در جامعه ايراني يا غير ايراني زير پا گذاشته و زنان تا حدي مظلوم واقع شده‏اند ولي آيا جبران حقوق پايمال شده زنان تنها با تغيير قانون‏هاي اسلام، بدفهمي آنها، اختيارات را به دست زن دادن، يا زن را شريك مرد دانستن ... امكان‏پذير است يا بايد راهكار ديگري انديشيد؟
زنان بايد ازحقوق خود آگاه باشند ولي براي برخورداري از جامعه سالم و راحتي روح و روان زنان و مردان بايد راه ديگري انديشيد. با يك مثال بحث را پي مي‏گيريم .
الگوي كامل تمامي زنان، حضرت زهرا(س) است. او مدت نُه سال، چهار بچه را شير داد و بزرگ نمود. در همين مدت، با دستاس كردن، گندم و جو را وسط دو سنگ آسياي دستي له كرد و آرد تهيه نمود، سپس خمير نمود و نان پخت. اكثر ايام حضرت علي(ع) از ميدان جنگ با سر و رو و لباس غبارآلود و خوني به خانه مي‏آمد و حضرت زهرا شستن آنها را عهده‏دار بود و ... اما بهترين زندگي را با حضرت علي(ع) داشت و هيچ گاه سخن از گرفتن حقوق مطرح نبود. مرد خانه يعني حضرت علي(ع) تمام تلاشش را در بيرون خانه و براي پيشبرد اسلام متمركز مي‏ساخت و در خانه تقريبا فقر، حكمفرما بود ولي روحيه همه عالي بود .
اكنون از يك سو حضرت زهرا(س) را به عنوان الگو معرفي مي‏نماييم و از سوي ديگر زنان را به گرفتن حقوق خود دعوت مي‏نماييم و گاهي محروميت و مظلوميت برخي زنان موجب مي‏شود آرزو كنيم اي كاش مي‏توانستيم قانونا حقوق زنان را افزايش دهيم، اما اين كار راه حل مشكل نيست .
فرض كنيد همه قانون‏ها به نفع زنان بود؛ اجرت رضاع، آشپزي و غيره را نيز مي‏توانست مطالبه كند. اگر شوهر ثروتمند بود و داد، اما مطالبه كدورتي بين آنان ايجاد مي‏كند. اگر ناتوان بود و نداد، حداكثر اين است كه زن، شوهر خود را به زندان مي‏افكند، اما چيزي در جهت نفع خانواده صورت نگرفته است .
بنابراين مطرح ساختن اجرت كار و رضاع زنان در طول مدتي كه با شوهر زندگي صميمي داشته‏اند، نه تنها خدمتي به زنان نيست بلكه خانواده‏هاي زيادي را متزلزل مي‏سازد و مشكلات فراواني را به وجود مي‏آورد. اگر به جاي آن بر اخلاق، صميميت و بزرگواري تأكيد شود ثمرات بيشتري دارد به خصوص كه دليلي شرعي پيدا نشد كه زن مي‏تواند پس از انجام عمل، چنين اجرتي را درخواست كند .
قسمت ديگري از صورت اوّل
صورت اوّل از صورت‏هاي چهارده‏گانه به پنج قسمت تقسيم شد زيرا وقتي خانواده‏اي نزاع نداشته و زندگي صميمي داشته باشند، يا :
1ـ زن اصلاً اجرتي بر رضاع و غيره مطالبه نمي‏كند يا
2ـ اجرتي حين عقد مطالبه مي‏كند و بر آن توافق مي‏شود يا
3ـ پس از عقد و قبل از رضاع بر اجرتي توافق مي‏كنند. حكم همه اين صورت‏ها روشن است ولي
4ـ گاهي در ابتدا سكوت مي‏كند يا اصلاً در ذهنش اجرتي مطرح نيست ولي پس از اتمام شيردهي، اجرت طلب مي‏كند كه حكمش گذشت. در اين مورد، زن حقِ درخواست اجرت را ندارد زيرا متعارف اين است كه زن براي كارهاي خانه اجرت نگيرد و امور متعارف مانند شرطِ قولي، داراي اعتبار است. تا هنگامي كه شرطي در حين عقد يا پس از آن و قبل از عمل نيايد، امور متعارف حاكم است و ادله مطرح شده توسط فقيهان، بر خلاف آنچه بيان شد دلالت ندارد.
5ـ زن، گاهي اجرت را مطرح ساخته ولي شوهر، از حقوق خود سخن به ميان آورده است. مرد گفته تو حق داري بر رضاع و كارهاي خانه اجرت بگيري و من نيز حق دارم همسر جديد انتخاب كنم يا حق دارم هر وقتي كه خواستم تو را طلاق دهم. بنابراين نه تو حقوق خود را درخواست كن و نه من حقوق خود را اعمال مي‏كنم. پس از اين زن سخني از گرفتن اجرت به ميان نياورده است.
به نظر مي‏رسد اين حالت توافق جديدي است كه بين زن و شوهر انجام شده و طبق اين توافق مرد از حق خود گذشته و حق طلاق دادن زن يا همسر جديد انتخاب كردن را از دست داده تا زن، درخواست اجرت نكند. اين شرط چون مخالفتي با قرآن و سنت ندارد و شرط جايزي است، مورد قبول شرع مي‏باشد. حديث «المؤمنون عند شروطهم» شامل اين مورد مي‏شود و در اين صورت زن اجرتي طلبكار نيست و مرد حق ازدواج مجدد يا طلاق دادن وي را ندارد .
اگر مرد همسر مجددي انتخاب كرد يا زن را طلاق داد، چه مي‏شود؟ آيا ازدواج جديد يا طلاق زن صحيح است؟ آيا زن حق مطالبه اجرت رضاع و ساير كارهايي را كه سابق انجام داده دارد؟
جواب سؤال اول: ازدواج مجدد يا طلاق صحيح است زيرا شرط، مشروعيت‏بخش (مشرّع) نيست تا بتواند حكم شرعي را خلاف شرع سازد بلكه ازدواج مجدد يا طلاق همسر، حكم الهي است و با شرط و توافق تغيير نمي‏كند. انسان تنها مي‏تواند از حق خود بگذرد نه اينكه حكم الهي را تغيير دهد. حتي اگر ضمن عقد نكاح يا عقد ديگري شرط كنند كه ازدواج مجدد باطل باشد، نه تنها باطل نخواهد بود بلكه چون شرط مخالف شرع است، فاسد مي‏باشد. و به عقيده برخي مفسد آن عقد نيز مي‏باشد اما به هر حال هيچ گاه حرام الهي با شرط‏هاي بندگان به حلال تبديل نمي‏شود .
اما به مجرد ازدواج مجدد يا طلاق همسر يا سرپيچي از توافقي كه بين آنان انجام شده بود، زن حق مطالبه اجرت را دارد، زيرا وي اجرت را خواسته و از همان لحظه، اجرت‏المثل به عهده شوهر آمده است. شوهر با همسر توافق كرده بودند كه به جاي گرفتن اجرت، شوهر حقوق خود را استيفا نكند، اما با اجرا كردن حقوق شوهر، زن، حق تقاضاي اجرت را دارد. همه اين احكام به مقتضاي «المؤمنون عند شروطهم » مي‏باشد.
اگر توافق نباشد بلكه تهديد باشد باز حكم، همين است. مثلاً اگر شوهر در مقابل تقاضاي اجرت از سوي همسر، او را به طلاق يا ازدواج مجدد تهديد كند و زن به خاطر ترس سكوت كند، زن حقوق خود را طلبكار است و سكوت پس از تهديد را نمي‏توان توافق فعلي دانست .
ادامه دارد .
پاورقيها :
19 ـ همان، 14/47 تا 56.
11 ـ همان، آيه 7.
14 ـ وسائل الشيعه، 15/179، ابواب احكام الاولاد.
12 ـ همان.
16 ـ همان، باب 68، روايت 1.
10 ـ همان.
13 ـ سوره نساء، آيه 37.
18 ـ ر.ك: معجم رجال الحديث، 12/149 و 150.
17 ـ ام ولد، كنيزي است كه از مولي صاحب فرزند شده و پس از مرگ مولي از سهم ارث فرزندش آزاد مي‏شود، پس برده محض نمي‏باشد.
1 ـ ر.ك، وسائل الشيعه، ج15، ابواب المهور، باب 8، حديث‏هاي 4، 5، 6، 7، 8، 13، 14، 15 و 16.
15 ـ همان.
25 ـ شرايع‏الاسلام، 2/345.
20 ـ همان، 8/257 تا 259.
26 ـ جواهرالكلام، 31/272.
23 ـ النهاية و نكتها، 2/409.
27 ـ همان، 273.
28 ـ همان، 275.
21 ـ المقنعه، 530.
24 ـ الكافي، 316.
2 ـ القواعد و الفوائد، قاعده 39، فائده 2، ج1، ص151 و 152، مكتبة المفيد، قم.
29 ـ رياض‏المسائل، 2/160.
22 ـ المقنع، 359.
3 ـ ر.ك، وسائل الشيعه، 15 / 15، ذيل حديث 6.
4 ـ سوره طلاق، آيه 1 و 6.
5 ـ سوره بقره، آيه 233. «و مادران [بايد] فرزندان خود را دو سال تمام شير دهند، [اين حكم] براي كسي است كه بخواهد دوره شيرخوارگي را تكميل كند و خوراك و پوشاك آنان [= مادران]، به طور شايسته، بر عهده پدر است. هيچ كس جز به قدر وسعش مكلف نمي‏شود.»
6 ـ سوره بقره، آيه 233.
7 ـ همان.
8 ـ سوره طلاق، آيه 6.
9 ـ همان.  نشريه :پيام زن
صفحه : 22-32
زبان : فارسي
پياپي :130
سال :1381
ماه :دي