حواله بخش اول
سيّد علي رضا حائري
مقاله حاضر، تقريرات درس خارج فقه شهيد آيت الله سيّدمحمد باقر صدر ـ
قدس سره ـ است كه در شبهاي ماه مبارك رمضان سال 1390 هـ.ق. بيان شده است.
دركتاب عروة الوثقي براي حواله بيست يا نزديك به بيست فرع ذكر شده
است. ما دراين بحث، همؤ فروع مربوط به حواله را به ترتيب عروه نميآوريم؛ بلكه بحث
را در سه فصل به گونه اي تنظيم ميكنيم كه همؤ فروع عروه نيز درآن انعكاس داشته
باشد.
در فصل اول، از حقيقت حواله و شكل فقهي آن و اقسامي كه براي آن قابل
تصور است، بحث ميكنيم. دراين زمينه ديدگاه فقه شيعه و ديگر مذاهب اسلامي و غير
اسلامي را با هم ميسنجيم. اين فصل، قواعد اساسي حواله را در بر ميگيرد و آنچه
درمورد حواله استنباط شود، دراين فصل گنجانده شده است.
درفصل دوم، به بيان اركان حواله ـ كه وجود حواله به وجود آنها بستگي
دارد ـ ميپردازيم. حواله سه ركن دارد: عقد كه مقوم حواله است؛ دو طرف اجرا كنندؤ
عقد حواله و مالي كه موضوع حواله است.
درفصل سوم، احكام حواله را بيان ميكنيم. دراين قسمت، سه بحث مطرح
ميشود: بيان احكام و آثار حواله به لحاظ حواله دهنده ورابطؤ او با حواله گيرنده؛
احكام و آثار حواله از جهت حواله گيرنده و رابطؤ او با حواله پذير (كسي كه حواله
به اوشده) و احكام حواله با توجه به حواله دهنده و رابطؤ او با حواله پذير.
فصل اول: حقيقت حواله و اقسام آن
تحقيق اين فصل با بيان سه مطلب انجام ميپذيرد:
مطلب نخست، معناي ذمه و عهده
همؤ بدهي ها يكي ازدو مرتبه را در بردارند:يا به صورت ذمه هستند يا به
صورت عهده، پس لازم است درابتدا، معناي «ذمه» و «عهده» را روشن كنيم.
ذمه و عهده از مفاهيمي هستند كه فقه اسلامي آنها را وضع كرده و
هركدام، يك ظرف اعتباري از اعتبارات عقلايي محسوب ميشوند كه از جهت مظروف با هم
تفاوت دارند. اگر مظروف، يك شيء مشخص و عين خارجي باشد، ظرف آن «عهده» ناميده
ميشود و اگر مظروف، كلي ـ كه تشخص خارجي ندارد ـ باشد، ظرف آن «ذمه»
ناميده ميشود. پس «ذمه» ظرفي است كه عقلا آن را براي امور كلي منظور كرده و
«عهده» ظرفي است كه آن را براي امور جزئي و مشخص خارجي تدارك ديده و ساخته اند.
گويا اين تعريف ذمه و عهده، از ارتكاز عقلا در باب غصب گرفته شده است.
آن جا كه عين مغصوب، موجود باشد ميگويند: عين در عهدؤ غاصب است و اگر عين، تلف
شده باشد ميگويند: عين در ذمؤ غاصب است. از آن جا كه عين قبل از تلف، يك چيز خارجي
است و بعد از تلف، مثل يا قيمت است، تصور شده كه فرق اساسي عهده و ذمه اين است كه
عهده، ظرف چيز خارجي و ذمه ظرف چيزكلي ـ كه وجود خارجي ندارد ـ ميباشد.
درحالي كه ميبينيم عهده و ذمه درتركيب عقلايي و از نظرحقيقت، با هم
فرق جوهري دارند و فرق ذكر شده، از نتيجه هاي همان فرق جوهري و حقيقي است. حاصل
فرق حقيقي اين است: وقتي از ما سوءال شود: معناي «ذمه» چيست؟ درجواب ميگوييم: بسا
براي عقلا اتفاق افتاده كه هنگام تمليك و تملك، عين خارجي حاضر نبوده كه تمليك و
تملك برآن عين انجام شود؛ مثل معاملاتي كه يكي از طرفين يا هردوطرف، مال خارجي ـ
كه عقد برآن صورت بگيرد ـ نداشته باشند يا مثل جريمه هاي قانوني از قبيل حكم عليه
كسي كه مال كسي را تلف كرده، بايد مثل آن مال را به صاحبش بدهد و اگر مثل آن مال
وجود ندارد، بايد قيمت آن را بدهد. دراين موارد كه عقلا، به جعل تمليكات نياز پيدا
كرده اند و عين خارجي هم در دسترس نبوده، ظرفي به نام ذمه اختراع كرده اند كه وجود
اموالي درآن فرض شده و اين اموال درحقيقت، مفاهيم خارجي اند كه معناي حرفي درآنها
لحاظ شده است؛ نه معناي اسمي. به اين معنا كه نسبت مال موجود در ذمه به مال خارجي،
نسبت معناي حرفي به معناي اسمي است؛ دراين جهت كه اولي يك نماد واشاره است و معناي
آلي دارد؛ ولي دومي معناي استقلالي دارد.
درموارد ياد شده كه نياز به جعل تمليكات هست و اعيان خارجي وجود
ندارد، ملكيت روي معناي آلي ذمي ـ به لحاظ اين كه آيينؤ خارج است ـ منعقد شده است.
مثلاً اگر فرض شود زيد ده دينار درذمه بدهكار باشد، يعني اين ده دينار اموالي
نمادين و آيينؤ اموال خارجي است، اين اموال نمادين ازآن رو فرض شده اند تا همان
آثاري را كه براموال خارجي مترتب ميشود، بتوان براين اموال نمادين نيز مترتب كرد؛
زيرا بدون تصور وجود نمادين و ذمي اين ده دينار، نميتوان ده دينار را كه وجود
خارجي ندارند تصور كرد و گرنه ده دينار كه نه درذمه باشد و نه درخارج، درميان زمين
و آسمان وجود نخواهد داشت. بنابراين ذمه، ظرف اموال نمادين است نه ظرف اموال
خارجي. پس تقسيم دين به دو شكل ذمه و عهده يك تقسيم نادرست و بي دليل نيست؛ بلكه
برگشت اين تقسيم به طبيعت ظرف دين است. تا وقتي كه عين دردست غاصب است، معنا ندارد
درذمؤ ا و باشد؛ براي اين كه ذمه، ظرف مال نمادين است نه ظرف عين موجود درخارج.
تملك ذمي در عبارات فقها به «شغل ذمه» تعبير شده؛ چنان كه از مال تعبير به «دين» و
از مالك تعبير به «دائن» (طلبكار) ميكنند.
اما عهده يك ظرف اعتباري ديگر و مظروف آن نيز چيزي ديگر است وبا مظروف
ذمه تفاوت دارد. عهده، ظرف مسوءوليت ها و تعهداتي است كه بريك شخص مقرر شده است؛
فرق نميكند اين تعهدات از طرف خود شخص جعل شده باشد ـ مانند التزاماتي (شروطي) كه
يك شخص در قراردادها و پيمان ها به عهده ميگيرد؛ چنان كه در نذر هم بنابربعضي
مباني، همين طور است ـ يا اين تعهدات به شكل قانون عمومي تعيين شده باشند مانند
عهده دار شدن خرجي نزديكان غير از زن. براي اين تعهدات و مسوءوليت ها ظرف ديگري به
نام عهده منظور شده است. همان گونه كه عهده، ظرف اعيان خارجي ميشود، ظرف اعيان
كلي هم ميشود. اولي،
مانند غاصب كه عين خارجي موجود، درعهدؤ او است و او مسوءول آن عين است. دومي،
مانند بدهكار كه دين، درمرتبؤ اول برظرف ذمه ثابت ميشود، سپس ذمؤ بدهكار مشغول به
آن دين ميشود و بعد از آن، براو واجب ميشود كه آن دين را ادا كند.
روشن شد كه دين داراي دو مرتبه است: يكي مرتبؤ ذمه يا اشتغال ذمه،
بدين معنا كه مالك، چيزي را كه برذمؤ ديگري ثابت شده است تملك كند. مرتبؤ ديگر،
عهده است و آن مسوءوليت اداي دين است كه بردوش بدهكار ميباشد و نيز روشن شد كه
ميان ذمه و عهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است. مادؤ اجتماع روشن است. براي مادؤ افتراق عهده از ذمه، چند مثال قابل
ذكر است:
1. درصورتي كه عين مال دراختيار غاصب است و تلف نشده، عهدؤ او مشغول
ميباشد نه ذمؤ او.
2.عين مغصوب، دست به دست شود و در دست آخرين نفر تلف گردد.
البته بنابرمبناي صاحب جواهر كه فرق گذاشته بين كسي كه عين مغصوب نزد
او تلف شده باشدكه ذمه اش مشغول است و بين كساني كه پيش از او غاصب بوده اند كه
عهدؤ آنها مشغول است.
3. اگر كسي چيزي را بفروشد و پولش را بگيرد، اما جنس را تحويل ندهد، عهدؤ
فروشنده مشغول است نه ذمه اش.
مادؤ افتراق ذمه از عهده آن جا است كه بدهكار نتواند بدهي خود را
بپردازد.دراين صورت ذمه اش مشغول است؛ اما برعهدؤ او چيزي نيست و مسوءوليت شرعي
ندارد.
پس از روشن شدن معناي «عهده» و «ذمه» بايد مشخص كنيم كه آيا حواله
تصرف به لحاظ عهده است،يا تصرف به لحاظ ذمه؟ مثلاً زيد صد دينار به عمرو بدهكار
باشد و بعد او را به خالد حواله كند كه طلب خود را از خالد بگيرد. دراين مثال زيد
حواله دهنده و عمرو حواله گيرنده و خالد حواله پذير است. مورد حواله هم همان بدهي
و پول است. اين جا آيا تصرف زيد دردين، تصرف درذمه است يا تصرف درعهده؟
علماي شيعه، ديدگاه نخست را پذيرفته اند و ميگويند: حواله،
تصرف دردين به لحاظ ذمه است. اما برخي از مذاهب ديگر قائل به ديدگاه دوم شده اند و
ميگويند: آن تصرف به لحاظ عهده است. درادامه، توضيح اين بحث، خواهد آمد.
مطلب دوم تصرف دردين
تصرف دردين، پنج گونه است:
1. تصرف به وفا. اگر اداي دين با جنس خود دين باشد، هم در فقه اسلامي و
هم در حقوق غرب اين گونه تصرف را «تصرف به وفا» ميگويند. اما اگر با غير جنس
باشد، درفقه اسلامي تصرف به وفا و در حقوق غرب تعبير به مقابل ميكنند. چنان كه
بحثش خواهد آمد.
2. تصرف به تنازل. در حقوق غرب به آن مقاصّه ميگويند. مقاصه گاهي به حكم
قانون است كه در حقوق غرب به آن اتحاد ذمه ميگويند و گاهي با اختيار ـيعني ابراء
ذمؤ طلبكار ـ صورت ميگيرد كه درحقوق غرب به آن ابراء تبرعي ميگويند؛ البته
درصورتي كه چيزي در مقابلش منظور نشده باشد. اگر درمقابل آن چيزي منظور شده باشد
به آن، تجديد ميگويند.
3. تصرف با تبديل طلبكار. در فقه اسلامي به آن فروش دين يا بخشيدن دين
ميگويند و در حقوق غرب به آن حواله ميگويند.
4. تصرف با تبديل بدهكار. در حقوق غرب به آن حواله ميگويند.
5. تصرف با تبديل و تغيير خود مال. همؤ اقسام تصرفات معاملي كه روي دين
صورت ميگيرد، به اين پنج قسم ياد شده برمي گردد. توضيح با تفصيل اقسام پنجگانه به
شرح زير است:
1. وفا و اداي دين. برگشت اين نوع تصرف به تعيين مال ذمي درضمن عين خارجي
و آن را از عالم رمز و نماد به عالم حس ووجود خارجي درآوردن است. با اين كار، دين
(بدهي) منحل ميشود؛ زيرا دين با مال نمادين تحقق پيدا ميكند و وقتي مال نمادين
به صورت مال خارجي درآمد، دين منحل ميشود. مثلاً اگر زيد صد دينار به عمرو درذمه
بدهكار باشد و بعد آن صد دينار را به صورت صد دينار موجود درخارج به او بدهد، دينش
منحل شده است.
دراداي دين، گاهي مصداق حقيقي مافي الذمه بدون هيچ مجازي پرداخت
ميشود كه اين را اداي دين با جنس ميگويند. مثل دادن صد دينار درمقابل صد ديناري
كه درذمه بوده است. در فقه اسلامي و در حقوق غرب اين گونه پرداخت را وفا ميگويند.
گاهي مصداق غير حقيقي (مجازي) مافي الذمه پرداخت ميشود كه اين را
اداي دين با غير جنس ميگويند، درحقوق غرب اين را پرداخت معادل ميگويند. مثل اين
كه در برابر پنج دينار، صدتومان به طلبكار بپردازد.
2. تنازل. يعني طلبكار ازمالي كه درذمؤ بدهكار داشت، صرف نظر كند. اين
كار نيز موجب انحلال دين است.
تنازل گاهي به حكم قانون صورت ميگيرد، مانند اين كه شارع (قانون
گذار) به منحل شدن دو دين برابر حكم كند. مثلاً اگر زيد پنج دينار به عمرو بدهكار
باشد و عمرو نيز پنج دينار به زيد بدهكار باشد، اين دو طلب (دين) با هم تسويه
ميشوند و تنازل قانوني به دست ميآيد. در حقوق غرب به آن، اتحاد ذمه ميگويند.
مثال ديگر اين كه اگر پدر به پسر بدهكار باشد و بعد پدر بميرد و پسر
دارايي او را به ارث ببرد،شارع در مقابل ارثي كه پسر به دست آورده،حكم به تقاص و
تنازل (صرف نظر كردن) ميكند.
گاهي تنازل با اختيار انجام ميشود و آن همان ابراء ذمه است كه برگشتش
به اين است كه طلبكار حق خود را ازذمؤ بدهكار اسقاط كند. اين كار گاهي در برابر
عوض صورت ميگيرد و گاهي بدون عوض است. مثال صورت اول مانند آن كه به طلبكار
بگويند: اگر از طلبي كه درذمؤ بدهكارت داري بگذري، ده دينار به تو ميدهيم. دراين
صورت در طول اسقاط يك حق، يك دين و طلب ديگربه وجود ميآيد.مثال صورت دوم مانند آن
كه طلبكار به بدهكار بگويد: طلب خود را نميگيرم و تو را بريء الذمه كردم.
درهمؤ صورت هاي ياد شده، عنوان تنازل هست اگرچه اين عنوان درحقوق غرب
ذكر نشده؛ اما صورت هاي مذكور، آمده است. حقوق غرب و فقه اسلامي دراصل اين صورت ها
و در اين كه موجب منحل شدن بدهي ميشوند، باهم اختلافي ندارند؛ بلكه اختلاف
دراصطلاحات است.
فرق ميان اين دو گونه تصرف دردين باسه تصرف ديگر ـ كه درادامه خواهيم
گفت ـ آن است كه دراين دو نحوه تصرف، دين ثابت نميماند بلكه منحل ميشود؛ اما در
سه تصرف ديگر، دين ثابت است؛ ولي در نهايت، طلبكار يا بدهكار يا وجه طلب تغيير
مييابد و گرنه اصل دين، كاملاً محفوظ و ثابت است.
3. تغيير طلبكار با حفظ دين و حفظ بدهكار. مثلاً اگر زيد پنج دينار به
عمرو بدهكار باشد، تبديل طلبكار ـ يعني عمرو ـ به شخص ديگر جايز است. اين همانند
مال خارجي است؛ همان طور كه مالك مال خارجي ممكن است با بيع و غيرآن تغيير كند،
مالك مال ذمي هم ممكن است تغيير كند؛ زيرا مال درذمه جز نماد يا اعتبار عقلايي چيز
ديگر نيست؛ ميتوانيم همان نماد را در ظرفي كه درضمن شخص ديگر است، منظور كنيم. پس
مال خارجي و مال ذمي درمال بودن با هم فرقي ندارند و تنها فرق اعتباري دارند؛ مال
خارجي روح ده دينار و مال ذمي نماد آن است.
تبديل طلبكار گاهي با فروش دين و گاهي با بخشيدن دين انجام ميشود.
درمورد صورت اول، مشهور ميان علماي شيعه، حكم به جواز است؛ به شرط اين كه دين به
صورت نقد فروخته شود و به دين ديگر فروخته نشود و گرنه فروش دين به دين خواهد بود.
اما در مورد دوم، مشهور عدم جواز است.
مشهور ميان علماي اهل سنت ـ غير از مالك ـ فروختن دين وهبه كردن آن
جايز نيست؛ مگر آن را به خود بدهكار هبه كنند يا بفروشند. مالك فروختن دين را
مطلقا جايز ميداند.
4. تغيير بدهكاربا حفظ طلبكار و مال مورد طلب. يعني شخص بدهكار عوض شود.
اين از قبيل تبديل مكان مال موجود درخارج ميباشد. مكان مال ذمي همان ذمه است.
ميتوانيم اين مال را از ذمه اي به ذمه اي ديگر برگردانيم؛ امّا اين انتقال بايد
با رضايت طرف انتقال، صورت بگيرد؛ به جهت اين كه پس از انتقال دين از ذمؤ بدهكار،
ذمؤ شخص دوم ظرف دين ميشود. اين تغيير و تبديل اشكالي ندارد؛ اگر چه طبق فهم
فلسفي وقتي دين از ذمه اي به ذمؤ ديگر منتقل شود، خود دين تغيير كرده است؛ زيرا
ذمه امر اعتباري است و امر اعتباري، قابل انتقال نيست.
وقتي دين از ذمه اي به ذمؤ ديگر منتقل شود، به معناي ايجاد دين جديد
غير از دين اول است.
اما اين يك فهم فلسفي است نه فهم فقهي و ما در حوزؤ فهم فقهي بحث
ميكنيم نه فهم فلسفي. درامور ارتكازي عقلايي، فهم فلسفي ارزشي ندارد و به آن
توجهي نميشود. عقلا تغيير مكان دين (بدهي) را تغيير دين نميدانند.
آنچه گفته شد يكي از محتملات حواله از نظر فقه اسلامي بود كه توضيح آن
خواهد آمد. پيش از
پرداختن به پنجمين قسم از اقسام تصرف، لازم است در دو قسم پيشين خوب تأمل شود تا
تفاوت ديدگاه فقه اسلامي درمورد ذمه با ديدگاه حقوق غرب را دريابيم.
بنابرتصور اسلامي از ذمه، امكان پذير بودن قسم سوم و چهارم كاملاً
روشن است؛ زيرا ذمه طبق تصور اسلامي، ظرف ا عتباري اموال نمادين است و دين مالي
است كه دراين ظرف قراردارد. آن وقت ممكن است مالك ظرف و همچنين خود ظرف تبديل شود.
به عبارت ديگر تبديل طلبكار ممكن است(قسم سوم) و همچنين تبديل بدهكار (قسم چهارم)
نيز امكان پذير ميباشد و هيچ اشكالي پيش نميآيد.
اما براساس برداشت حقوق غرب ازذمه و دين، دين،عبارت از يك التزام شخصي
ازطرف يك فرد است تا مالي را به ديگري بدهد. بنابراين درحقوق غرب، تصرف قسم سوم و
چهارم مورد اشكال ثبوتي است. حقوق غرب اين دو تصرف را امكان پذير نميداند و براين
ا ساس، بازگشت هرگونه اقدام براي تغيير طلبكار يا بدهكار،به پايان دادن دين قبلي و
به وجود آوردن دين تازه است. پس برگشت اين عمل، به تنازل با عوض است. اين اشكال
ناشي از تصور حقوق دانان رومي است كه دين را به التزام شخصي تفسير كرده اند و از
اين جهت درمورد تغييرطبلكار يا بدهكار دچار اشكال شده اند كه التزام شخصي را ـ در
صورت تغيير التزام كننده يا كسي كه براي او التزام شده ـ نميتوان حفظ كرد؛ بلكه
با تغيير يكي از اين دو، التزام نيز تغيير مييابد و اصلاً دين باقي نميماند.
اين اشكال نسبت به برداشت فقه اسلامي از ذمه صحيح نخواهد بود. فقه
اسلامي، دين را به معناي التزام نميداند تا اشكال شود؛ بلكه به معناي مال نمادين
ميداند كه در ظرف اعتباري ـ كه آن را «ذمه» ميگوييم ـ قابل حفظ است. اين مال
نمادين حتي درصورت تغيير طلبكار يا بدهكار هم محفوظ ميماند.عقلا ـ چنان كه گفتيم
ـ هيچ اشكالي درتغيير مالك ظرف يا خود ظرف درصورتي كه اصل دين محفوظ باشد،
نميبينند.چون حقوق غرب، دين را به التزام شخصي تفسير كرده، حواله كردن حق ـ يعني
تغيير طلبكار ـ و حواله كردن دين ـ يعني تغيير بدهكار ـ را مورد اشكال قرارداده
است از اين نظر كه دين نيز با تغيير آنها تغيير مييابد و حفظ دين بعداز تغيير
طلبكار يا بدهكار ممكن نيست؛ زيرا دين با وجود طلبكار و بدهكار وجود پيدا ميكند و
با تغيير اين دو، دين به دين جديد تغيير خواهد يافت و اين، معناي تنازل درمقابل
عوض است.
از اين جهت حقوق روم، حوالؤ حق و دين را مشروع نميداند. بلي ؛ در باب
ارث، حوالؤ حق و حوالؤ دين را پذيرفته است. مثلاً پسر به جاي پدر، طلبكار يا
بدهكار ميشود و اين به ملاحظؤ اين است كه وارث ادامؤ مورّث است و حكم وارث
استمرار حكمي است كه براي مورّث ثبت بوده؛ فرق نميكند اين حكم، طلبكاري باشد
يابدهكاري. بنابراين، دراين صورت التزام تغيير نمييابد و دين به حال خود، باقي
است و درنتيجه حوالؤ دين صحيح است.
حقوق غرب بعد از آن كه مالكيت بر اموال نمادين را مورد اشكال قرارداده
و نتوانسته اين گونه مالكيت را تصور كند؛ بلكه مالكيت را تنها در اموال خارجي
معتبر دانسته است، آنگاه دريافته كه نياز به تغيير طلبكار است. ازاين رو به بعضي
از نتيجه هاي اين عمليات (تغيير طلبكار) يا به همؤ نتايج آن از طريق تجديد دين دست
يافت.
هرگاه طلبكار بخواهد براي بدهكار خود، طلبكار ديگري تعيين كند، بدين
جهت كه خود دين يك نوع التزام است و محال است بتوان دوطرف التزام را با باقي ماندن
برهمان التزام تغيير داد، حقوق غرب براي اين كار از راه تجديد ـ يعني انشاء دين
جديد به جاي دين سابق ـ وارد شده و ديني را كه بين زيد و عمرو بوده لغو و دين
جديدي را بين خالد و عمرو به وجود ميآورد. همان طور كه زيد از عمرو ميتوانست
مطالبؤ دين كند، اين حق به خالد انتقال پيدا كرده و او ميتواند از عمرومطالبؤ دين
كند و اين دين غير از دين قبلي است.
روح اين كار، همان تغيير طلبكار است كه گفتيم؛ جز اين كه حقوق غرب با
پوشيدن لباس تغيير دين، آنرا «تجديد» ناميده است و ميان دين قبلي و دين جديد اين
طور فرق گذاشته كه دين جديد و تعيين طلبكار جديد نياز به اجازه و موافقت بدهكار دارد.
حقوق روم با اين روش، حوالؤ حق را ـ كه قبلاً قبول نداشت ـ پذيرفته
است. سپس حقوق آلمان حوالؤ دين را نيز پذيرفت.
گفته ميشود: سبب پذيرش حوالؤ حق توسط حقوق غرب، اين بوده كه ركن بودن
طلبكار دردين كمتر از ركن بودن بدهكار است. براي بدهكار فرق نميكند كه طلبكارش
زيد باشد يا عمرو و با تغيير طلبكار، به او ضرر نميرسد. اما نسبت به طلبكار فرق
ميكند كه بدهكارش زيد باشد يا عمرو؛ چرا كه چه بسا وصول حق از بدهكار اول آسان تر
از دومي باشد. ازاين نظر اشكال ندارد كه درمورد حوالؤ حق و تغيير طلبكار اين عمل
را جايز بدانيم و اما در مورد حوالؤ دين و تغيير بدهكار، جايز ندانيم. سپس در حقوق
غرب، حوالؤ دين را نيز مثل حوالؤ حق دانستند. بنابراين حوالؤ دين را هم پذيرفتند.
تفصيل اين مطلب خواهد آمد.
سرانجام روشن شد اشكال حقوق غرب بر عمليات تغيير طلبكار و بدهكار ناشي
از تصوري است كه از معناي ذمه و د ين دارد. اما فقه اسلامي طبق تصوري كه از ذمه و
دين دارد، تغيير طلبكار و بدهكار را بدون هيچ اشكالي امضا كرده است.
بلي؛ فقه اسلامي شبيه اشكال مذكور را درمورد فروش و انتقال حق ـ نه
دين ـ مطرح كرده است. ميان فقهاي اسلام درجواز و عدم جواز نقل حقوق بحث است و نظير
اشكال قبلي درهمان مورد هم مطرح است. درمقام اثبات عدم جواز گفته اند:
حق، يك نسبت شخصي است كه با وجود طرفين ـ كسي كه حق به سود او و كسي
كه حق برضرر اوست ـ تحقق مييابد. پس معقول نيست كه اين نسبت با تبديل دو طرف آن،
محفوظ بماند.
مثلاً در باب شفعه از اين نظر كه شفعه حق شريك است، اين يك نسبت شخصي
است كه با وجود شريك ـ كه حق متعلق به اوست ـ و با وجود مشتري ـ كه اين حق عليه
اوست ـ وجود پيدا ميكند. وقتي يكي از اين دوطرف يا هردو، به يكي از اسباب نقل
تغيير يافتند، نسبت نيز تغيير مييابد؛ زيرا دوطرف به وجود آورندؤ اين نسبت، تغيير
يافته اند.
پس محفوظ ماندن نسبت بعد ا ز تغيير دوطرف آن قابل تصور نيست. اين
اشكال به همان اشكال قبل كه حقوق غرب براي انتقال طلبكار و بدهكار مطرح كرده بود،
برمي گردد.
برخي از علما مثل محقق اصفهاني درمقام حلّ اين اشكال برآمده اند و گفته
اند: گاهي دو
طرف، به وجود آورندؤ نسبت نيستند و ممكن است با تغيير طرفين نيز، نسبت محفوظ
بماند. ايشان شبيه همين مطلب را در باب دين نيز گفته است كه طرفين، به وجود آورندؤ
دين نيستند. تفصيل بحث به جاي خود (باب دين) واگذار ميشود.
پس فقه اسلامي نيز روح همين اشكال را البته در باب حقوق و نه در باب
ديون زنده كرد.
5. پنجمين قسم از اقسام تصرف، تغيير خود مال است. توضيح اين قسم را به
بعد موكول ميكنيم، زيرا متضمن نكته اي است كه پس از بيان توجيهات، آن را ذكر
خواهيم كرد.
مطلب سوم عنوان هاي تصرفات معاملي
عنوان هايي كه برتصرفات معاملي تطبيق ميشوند بردو قسمند:
الف.
عنـوان هـاي اوليـه كـه ابتدائاً و مباشرتاً از خود تصرف معاملي،
حكايت ميكند، مثل عنوان«بيع» كه فقط از خود تمليك و تصرف معاملي حكايت دارد و نيز
مثل عنوان «هبه» كه از خود تمليك ـ خواه بي عوض يا با عوض ـ حكايت ميكند.
ب. عنوان هاي ثانوي كه با ملاحظؤ اضافات و امور ديگري از تصرفات
معاملي انتزاع ميشوند، مثل عنوان «حواله» كه مباشرتاً از خود تصرف معاملي حكايت
نميكند؛ بلكه حواله، عنوان ثانوي نسبت به اين تصرف خاص است با ملاحظؤ اين نكته كه
اين تصرف از طريق حواله كردن صورت ميگيرد. عنوان حواله از كيفيت اين تصرف انتزاع
ميشود.و نيز مثل عنوان «صلح» كه عنوان اولي معامله نيست؛ بلكه برمعاملؤ خاصّي ـبا
ملاحظؤ اين كه اين معامله با زبان سازش و اصلاح به وجود آمده استـ منطبق ميشود؛
سپس عنوان«صلح» ازآن انتزاع شده است.عنوان اجاره نيز چنين است، اين معامله عبارت
است از تمليك منفعت در مقابل عوض، از آن كه اين معامله از طريق اجاره دادن عين
صورت گرفته است، عنوان اجاره از آن انتزاع شده است. پس اين عنوان از عين انتزاع
شده است و لذا اجاره را به عين اسناد ميدهند نه به منفعت. مثلاً ميگويند: خانه
ات را اجاره بده و نميگويند: منفعت خانه ات را اجاره بده. از اين جا به دست
ميآيد كه اين عنوان از معاملؤ خاص انتزاع شده؛ نه اين كه برآن معامله مباشرتاً
تطبيق شده باشد والاّ اسناد«اجاره» به منفعت ـ كه معامله روي آن صورت ميگيرد ـ،
صحيح ميبود.
توجه به دو نكته دراين جا لازم است:
يك ـ درجواهر درمقام تحقيق حواله و ماهيت آن پس از ذكر نظريات بعضي از
فقهاي شيعه و سنّي درمورد اين كه آيا حواله معاوضه است يا استيفا و يا تغيير
بدهكار يا تغيير طلبكار؟ چنين گفته است: صحيح اين است كه حواله يك عنوان مستقلّ
واصل مستقل است، نه معاوضه است و نه استيفا و نه چيز ديگر. حواله خود معامله اي
مستقل و دررديف استيفا است مثل ديگر عنوان هايي كه مباشرتاً برتصرفات تطبيق
ميشوند. پس بحث از اين كه آيا حواله وفا است يا تغيير بدهكار يا چيز ديگرـ بعد از
فرض اين كه حواله يك عنوان اولي است و از چيزي انتزاع نشده ـ بحثي بي فايده است.
اين سخن صاحب جواهر درست نيست چرا كه گفتيم: خود حواله عنوان اولي
نيست؛ بلكه از يك عنوان اولي به ملاحظؤ نكته اي انتزاع شده است. حال بايد ديد اين
نكته چيست، وفا است يا تغيير بدهكار يا چيز ديگر؟ پس بحث ازكيفيت حواله ضروري است
و صرف اين كه گفته شود حواله، اصلي از اصول است ـ بعد از فرض عنوان ثانوي بودن آن
و اين كه از عنوان اولي انتزاع شده ـ كافي نيست.
دو ـ وقتي دليل، بر امضاي عنوان ثانوي يك معامله دلالت ميكند، يا فرض
اين است كه عنوان اولي و عنوان ثانوي كه از آن انتزاع شده، از هم جدا نيستند. با
اين فرض، بحث كردن از اين كه آيا دليلي كه برامضاي عنوان ثانوي دلالت ميكند، شامل
عنوان اولي هست يا نه؟ اثر عملي ندارد؛ زيرا ميان عنوان اولي و عنوان ثانوي ملازمت
فرض شده است.وقتي دليل بر امضاي يكي از اين دو عنوان دلالت كند، آن ديگري را نيز
اثبات خواهد كرد، چنان كه دراجاره همين طور است. وقتي دليل، برامضاي تمليك منفعت
در برابر عوض دلالت ميكند، برامضاي اجاره نيز، دلالت دارد.
يا فرض اين است كه عنوان اولي معامله از عنوان ثانوي آن جدا است.
دراين فرض بايد بحث كنيم آيا دليلي كه برامضاي عنوان ثانوي معامله دلالت ميكند،
شامل عنوان اولي هست يا نه؟اگر به عمومات باب امضا تمسك كنيم، با همان عمومات،
عنوان اولي را نيز تصحيح ميكنيم. اما اگر به ادلؤ خاصه اي كه درمورد امضا وارد
شده كفايت كنيم ـ و فرض اين است كه ادلّؤ باب حواله برامضاي حواله يعني عنوان ثانوي
دلالت دارند نه به معاوضؤ دو دين ـ آيا ممكن است عنوان اولي (معاوضؤ دو دين) را
ازاين ادله استفاده كنيم؟ اين بستگي به برداشت ما از دليل امضا دارد؛ اگر از دليل
امضا، استفاده شود كه عنوان ثانوي معرّف عنوان اوّلي است، با خود دليل امضا، صحت
عنوان اولي ـ يعني معاوضؤ دو دين ـ در باب حواله ثابت ميشود؛ اگر چه عنوان ثانوي
كه حواله باشد، برمعاوضه تطبيق نكند. اما اگر از دليل امضا استفاده شود كه خود
عنوان ثانوي، موضوعيت دارد و معرف عنوان اولي نيست، دراين صورت از دليل عنوان
ثانوي، صحت عنوان اولي استفاده نميشود.
پس از بيان اين مقدمات سه گانه كه به ناچار بايد قبل از ورود به بحث
حقيقت حواله و اقسام آن بدانها پرداخته ميشد، حال بايد به بحث از اقسام حواله و
سپس بحث از نفي و اثبات آثار و لوازم آن پرداخت. برخي از آثار و لوازم با برخي از
اقسام حواله سازگار است و برخي ديگر از آثار و لوازم با پاره اي ديگر از اقسام
حواله تناسب دارد.
ادامه دارد
نشريه :فقه اهل بيت
صفحه : 3-16
زبان : فارسي
پياپي :21
سال :1379
ماه :فروردين