سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

سرور مير هاشمي*

پژوهشگر
چكيده

ماده 319 قانون مجازات اسلامي ايران كه بر اساس شرع مقدس اسلام تدوين شده است، مي‌گويد: «هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هايي كه شخصاً انجام مي‌دهد يا دستور آن را صادر مي‌كند، هر چند به اذن مريض يا ولي او باشد، باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است.» اما در بند 2 ماده 59 ق.م.ا. مقرر شده:‌ «هر نوع عمل جراحي يا طبابت مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي نظامات دولتي انجام شود در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود جرم محسوب نمي‌شود.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اصل برائت كرده، مي‌افزايد:

«چنانچه طـبيب قبل از شروع درمان يا اعمال جراحي از مريض يا ولي او يا صاحب حيوان برائت حاصل نمايد ضامن خـسارت جاني، يا مالي يا نقص عضو نيست و در موارد فوري كه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبـيب ضامن نمي‌باشد. عهده‌دار خسارت پديد آمده نخواهد بود.».

در اين پژوهش كليه جوانب مسؤوليـت پزشك در ارتباط با بيمار با توجه به آراي فقـهاي بزرگ و رجال مذهبي و نيز با مطالعه كتب فقـهي و حقوقي مورد بحث و بررسي قرار‌ گرفته است.
واژگان كليدي

ضمان، طبابت، جراحي، مسؤوليت، ابراء، اسقاط، قتل

حيات موجودات زنده از جمله انسانها هميشه محترم و مورد توجه بوده است. هر انساني اين نعمت خدادادي را دوست دارد و براي آن ارزش قائل است. خداوند حيات را به انسانها عطا كرده و اوست كه اختيار سلب زندگي و پايان حيات را دارد.

شارع مقدس اسلام با وضع قوانين منصفانه و عادلانه در صدد جبران خسارت‌هاي احتمالي به حيات انسان برآمده است. پزشكي كه از روي ضرورت و حسن نيت و به قصد بهبود، موجبات آسيب يا مرگ بيمار را فراهم آورد، مشمول قوانين مزبور مي‌گردد. اقدامات درماني كه توسط پزشك صورت مي‌گيرد، در واقع نوعي تصرف در نفس ديگري است كه جواز مشروعيت اين نوع مداخله متوقف بر وجود شرايطي است كه قانونگذار در موارد مختلف قانوني و شرعي متعرض آن شده است. چنانچه طبيب صلاحيت و مهارت علمي و عملي لازم را نداشته باشد، يا با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بيمار يا ولي او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. افرادي كه قائل به عدم ضمان پزشك هستند، چنين استدلال كرده‌اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دليل اشتغال ذمه بلاوجه است؛ زيرا در اين مورد اصل جاري نمي‌شود. بعلاوه اذن بيمار اذن در معالجه و درمان است، نه در تلف. از اين رو اذن ولي در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بين اذن و ضمان نيز منافاتي نيست. همچنان ‌كه مسؤوليت كسي كه به قصد ادب كردن موجب جنايت بر ديگري مي‌گردد، پذيرفته نيست.

گروهي معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و به وجود آمدن «موجب ضمان»، در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده، از مصاديق اسقاط «مالم يجب» است. در تأييد اين مطلب روايتي از امام صادق(u) نقل شده است كه اميرالمؤمنين(u) فرمودند:‌ «هر كس طبابت يا دامپزشكي كند بايد از ولي او برائت گيرد، در غير اين صورت ضامن خواهد بود.» همچنين ضرورت طبابت در جامعه براي ناديده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافي است. بعلاوه از آنجا كه ابراء شرطي است كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشك مطرح مي‌گردد، به مقتضاي «المؤمنون عند شروطهم» بيمار معتقد است به اين شرط كه تعهدي عقلايي است، عمل نموده و در صورت وقوع جنايت چيزي از پزشك طلب نكند.

براي روشن شدن و رفع ابهام از واژه‌ها بهتر است قبل از ورود به بحث، تعاريفي از اذن و برائت و اجازه ارائه شود.

اذن : اعلام رضاي مالك يا رضاي كسي است كه قانون براي او اثري قائل شده است براي انجام دادن يك عمل حقوقي. اذن هميشه به فعلي تعلق مي‌گيرد كه هنوز واقع نشده است و رضايت بعد از صدور يك فعل را اجازه گويند در اذن قصد انشاء وجود ندارد؛ يعني اذن دهنده هيچ چيزي از نظر حقوقي به وجود اعتباري موجود نمي‌كند، بلكه فقط رفع مانع قانوني مي‌كند؛ مثلاً تصرف در مال غير، قانوني ممنوع است. ولي مالك كه به ديگري اذن در تصرف مال خود را مي‌دهد، در حقيقت اين منع را مرتفع مي‌‌كند و كار ديگري نمي‌كند. يا اقدام جراح در باز كردن شكم جهت معالجه، بدون اذن بيمار مجاز نيست و در حكم حرج عمومي محسوب مي‌شود و ممنوع است؛ ولي اذن بيمار موجب مي‌شود پزشك بتواند اقدام به عمل نمايد.

اجازه: اگر بعد از صدور فعلي، شخص بدان رضايت دهد، اين امر و اعلام رضا را اجازه گويند. اجازه موجب سقوط مسؤوليت نيست، بلكه موجب تخفيف مجازات است.

برائت: خالي بودن ذمه شخص معين را از تعهد «برائت» گويند. خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معين ديگري، از اول مشغول نبوده باشد، يا مشغول بوده و فارغ شده باشد. مثلاً اگر مريض كه اذن جراحي را به پزشك داده است، بگويد كه در اثر درمان تلف يا مصدوم شدم، هيچ‌ گونه مسؤوليتي متوجه پزشك نخواهد بود و پزشك هم با توجه به اين امر و شرط، درمان او را قبول كند، در صورت بروز صدمه يا نقص عضو يا حتي مرگ و احراز رعايت موازين فني علمي و شرايط مندرج در ماده 59 قانون مجازات اسلامي[1]مسؤوليتي متوجه پزشك نخواهد بود. بعبارت ديگر، اذن مربوط به رضايت براي عمل است و برائت مربوط به نتيجه عمل مي‌باشد.
ضمان پزشك در حقوق اسلامي

مسؤوليت پزشك در جريان اقدامات درماني و معالجات طبي از دو جهت قابل طرح و بررسي است.
الف ـ مسؤوليت پزشك در قبال نفس فعل طبابت و جراحي

ماده 59 قانون مجازات اسلامي مقرر مي‌دارد «اعمال زير جرم محسوب نمي‌شود... هر نوع عمل جراحي يا طب مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي انجام شود در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود».

اين ماده در مقام بيان شرايط جواز تصرف در نفس ديگران بعنوان معالجه و درمان بوده، نفس فعل طبابت صرف نظر از نتايج احتمالي آن مورد توجه است، بنابراين عمليات جراحي و هر اقدام پزشكي ديگر كه عليه بيمار صورت مي‌‌گيرد فقط در صورتي كه آن اقدام مشروع بوده، با اذن و رضايت بيمار يا ولي او بدون خطاي جزايي انجام شود، جرم و جنايت محسوب نمي‌گردد و لكن در صورت فقدان هر يك از شرايط مذكور، پزشك در برابر درمان و فعل ارتكابي ضامن خواهد بود. بنابراين اذن بيمار، منحصراً در مشروعيت‌ فعل طبيب «يعني معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقي حاصل از درمان مربوط نمي‌شود. منظور قانونگذار در اين ماده آن است كه پزشك در برابر هر نوع عمل جراحي يا طبي و هر اقدام درماني كه منجر به صدمه يا مرگ بيمار شود مسؤول است و غير از شرايط مذكور هر عمل جراحي يا طبي بايد مشروع باشد براي عمل جراحي مثل سقط جنين غير قانوني يا تباني خارج از شمول اين ماده است.

علاوه بر ضرورت درمان و جراحي، پزشك زماني اقدام به عمل و درمان نمايد كه بيمار يا ولي او يا سرپرست يا نماينده قانوني وي رضايت بدهد. و الا به فرض ضرورت درمان اگر بيمار رضايت ندهد، پزشك مجاز به معالجه و عمل نيست و در صورت اقدام ضامن است. ديگر اين ‌كه‌ اعمال جراحي يا طبي با رعايت موازين فني و علمي و رعايت نظامات دولتي صورت گيرد و منظور از نظامات دولتي كليه قوانين و آيين‌نامه‌هاي پزشكي و دستورالعمل‌هاي وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشكي است. بعبارت ديگر، رابطه عليت و سببيت بين عدم رعايت نظامهاي دولتي و متضرر شدن بيمار وجود دارد. و در نهايت در مواردي كه بيمار در وضعيت اورژانسي بوده، قادر به تكلم نباشد، از بستگان و سرپرستان بيمار هم كسي همراه او نباشد و به تشخيص پزشك عمل جراحي هم ضروري باشد، طبق ماده مرقوم اخذ رضايت ضرورت نخواهد داشت. نيز طبق بند 2 ماده 59، 60، 295، 319 و 322 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 درباب ضرورت اخذ رضايت و برائت مسؤوليت پزشكان در قوانين چهار حالت وجود دارد:

1- پزشك از بيمار يا ولي او هم رضايت و هم برائت اخذ كرده‌ باشد. در اين مورد پزشك فاقد مسؤوليت كيفري ـ به علت نداشتن عنصر تقصير ـ و مسؤوليت مدني است.

2- پزشك از بيمار فقط رضايت كسب كرده باشد. در اين مورد پزشك فقط از مسؤوليت كيفري مبري است ولي از نظر مدني ضامن است. اذن در معالجه همان‌ گونه كه قبلاً ذكر شد اذن در اتلاف نيست و بيمار صرفاً اجازه درمان و معالجه را داده است، نه اجازه فوت، خسارت و نقص عضو را.

3- پزشك رضايت اخذ نكرده باشد (شرط اصلي براي مشروعيت معالجه است.) در اين مورد پزشك ضامن است و در صورت اخذ برائت علمي و فني و عدم تقصير و بي‌مبالاتي و سهل‌انگاري از مسؤوليت مدني مبري است.

4- پزشك از بيمار يا ولي او نه رضايت و نه برائت اخذ كرده باشد؛ در اين حالت پزشك به موجب قانون مجازات اسلامي ضامن است.
تعاريف
مسؤوليت

مسؤوليت در لغت به معني مورد پرسش و سؤال واقع شدن است و غالباً به مفهوم تفكيك وظيفه و آنچه كه انسان عهده‌دار و مسؤول آن باشد (عميد، 1357، ص 95). و در اصطلاح، تعهد قانوني شخص است به دفع ضرر ديگري كه وي به او وارد آورده است؛ خواه اين ضرر ناشي از تقصير خود وي باشد يا از فعاليت او ايجاد شده باشد (جعفري لنگرودي، 1346، ص642). بايد توجه داشت كه در حقوق اسلامي (فقه) بجاي مسؤوليت، لفظ «ضمان» در همين معنا به كار مي‌رود كه هر نوع مسؤوليتي اعم از مسؤوليت مدني (مالي) و مسؤوليت كيفري را در بردارد (تاجميري، 1375، ص 24).
انواع مسؤوليتها و تفاوت آنها[2]
مسؤوليت قراردادي و مسؤوليت خارج از قرارداد

مسؤوليت قراردادي عبارت از تعهدي است كه در نتيجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصي براي اشخاص حاصل مي‌شود[3] در مسؤوليت خارج از قرارداد، دو طرف قرارداد هيچ پيمان و قراردادي با ه‍م ندارند و يك طرف بـه علت فعل يا ترك فعل خود بــه عمد يا خطا ضـرر و زياني بـه ديگري مي‌زند. ريشه اين نوع مسؤوليت پيمان بيـن متضرر و زيان زننده نيست. بلكـه تخلف از تكاليفي است كـه براي همه افراد وجود دارد (جعفري لنگرودي ، 1346، ص643؛ كاتوزيان، 1374، ص10و 11). اگر كسي تعهد ناشي از قرارداد را انجام ندهد، طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگيرد. قانون مدني اين خسارت را خسارت عدم انجام تعهد ناميده است. مسؤوليتي كه متعهد در اين ‌گونه موارد در مقابل متعهدله پيدا مي‌كند، در اصطلاح «مسؤوليت قراردادي» نام دارد. به بيان ديگر مسؤوليت قراردادي عبارت است از تعهدي كه در نتيجه تخلف از مفاد قراردادهاي خصوصي براي اشخاص ايجاد مي‌شود. ولي مسؤوليت غير قراردادي كه ضمان قهري نيز گفته مي‌شود ويژه فرضي است كه شخص از متعهدهاي قانوني و عمومي سرپيچي كند و در نتيجه به ديگري ضرر بزند.

براي مثال اگر پزشكي براي درمان بيماري با او قرارداد ببندد و خسارت ناشي از بي‌احتياطي (عدم انجام تعهد) را بطور مقطوع معين سازد، بيمار نمي‌تواند بدين عنوان كه بي‌احتياطي پزشك به موجب قانون نيز از موارد مسؤوليت مدني است، پيمان امضاء شده را نديده بگيرد و خسارتي بيش از آن مطالبه كند. زيرا احتمال دارد مقطوع بودن خسارت، انگيزه اصلي در بستن پيمان و كاهش ميزان دستمزد باشد و استناد به قانون، تعادل بين دو عوض را بر هم زند.

مسؤوليت قراردادي؛ مسؤوليت ناشي از قرارداد كه يكي از اقسام مسؤوليتهاي مدني است، مسؤوليت كسي است كه در عقدي از عقود (اعم از معين و غيرمعين) تعهدي را بپذيرد و به علت عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد يا در حين انجام تعهد يا بـه سبب انجام آن خسارتي به متعهدله وارد كند. بنابراين مسؤوليت قراردادي يا عقدي، ناشي از نقض قرارداد، يا تأخير در انجام تعهد يا به نحوه انجام تعهد يا به سبب آن مربوط مي‌شود. در هر حال، ريشه قراردادي كه متخلف از قرارداد مكلف است خسارت وارد شده به متعهدله را جبران نمايد.[4]

عنوان خسارت مذكور، خسارت عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد است.
موارد تحقق مسؤوليت قراردادي و مسؤوليت خارج از قرارداد

براي اين ‌كـه ‌مسؤوليت قراردادي محقـق شود و بتـوان يك نفر را از جهـت قـراردادي مسؤول قلمداد كـرد، لازم است عناصـر و شرايط زيـر موجود بـوده يا اثبات شود:

اولاً ـ قرارداد معتبري بين متعهد و متعهدله منعقد شده باشد؛ زيرا در صورتي كه قراردادي در بين نباشد يا قرارداد باطل باشد، تعهدي نيز ايجاد نمي‌شود و به فرض وجود تعهد هم، نمي‌توان براي آن مبناي قراردادي قائل شد. مثلاً چنانچه قرارداد بيع باطل شد[5] هر كدام از طرفين به حكم قانون آنچه را گرفته بايد به ديگري برگرداند. قرارداد مورد نظر بايد واقعي باشد، نه صوري و ساختگي، مسؤوليت ناشي از اعمالي كه قبل از انعقاد قرارداد صورت مي‌گيرد، مانند فريب دادن طرف معامله در جريان مذاكرات مقدماتي و بعد از خاتمه قرار داد، همانند تصادف مسافر، بعد از پياده شدن از اتومبيل جنبه قراردادي ندارد؛ زيرا تعهدي به عهده وي نبوده است؛ ولي ممكن است مسؤوليت خارج از قرارداد داشته باشد.

ثانياً ـ متعهد از انجام قراردادي تخلف نمايد. بديهي است كه تخلف متعهد از انجام تعهد علاوه بر احراز وجود قرارداد منشأ تعهد بايد توسط متعهدله اثبات شود. در مورد تعهدات اصلي و تعهداتي كه صراحتاً در قرارداد بيان شده، اثبات تخلف از تعهد چندان مشكل نيست؛ ليكن در مورد تعهدات فرعي و ضمني، اثبات تخلف از قرارداد مشكل مي‌شود؛ همانند اثبات تعهد ايمني در قرارداد حمل و نقل؛ به اين معني كه مثلاً وقتي شخصي اقدام به خريد بليطي از يك شركت مسافربري مي‌نمايد؛ شركت مذكور در قبال دريافت مبلغي تعهد مي‌كند وسيله نقليه تا مقصد توافق شده را در اختيار قرار دهد و مسافر را سالم به مقصد برساند. روشن است كه تعهد اخير به وضوح و صراحت در هيچ‌ كدام از قراردادهاي حمل و نقل مسافر درج نشده است.

ثالثاً ـ علاوه بر وجود قرارداد معتبر و تخلف متعهد از انجام قرارداد يـا شرايط آن بايـد در نتيجه تخلف از انجام تعهد، ضرري نيز متوجه متعهدله شود. مثلاً شخصي متعهد بـه رساندن مواد اوليه به كارخانه‌اي باشد ولي تعهد خود را طبق شرايط مقرر و زمان تعيين شده انجام ندهد؛ و در نتيجه كارخانه مذكور هم نتواند تعهدات خود را از لحاظ ساخت محصول و تحويل آن بـه كساني كـه طرف قرارداد اوست، انجــام داده و دچـار زيـان شود. البته به موجب ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني، ضرر بايد به صورت مستقيـم و بلاواسطه از عدم انجام تعهد يا تأخير انجام آن ناشي شده باشد. ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني در اين زمينه مي‌گويد: ‌«در صورتي دادگاه حكم به خسارت مي‌دهد كـه مدعي خسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده و اين ضرر بلاواسطـه ناشي از عـدم انجام تعه‍د يـا تأخير آن يا عدم تسليـم محكومٌ‏ به بوده است (واحدي، 1377، ص224).

رابعاً ـ صرف تخلف از انجام تعهد و توجه به متعهدله نيز براي تحقق مسؤوليت قراردادي كافي نيست؛ بلكه لازم است زيان وارد شده نتيجه عدم اجراي قرارداد باشد و بين تخلف و ضرر، رابطه سببيت وجود داشته باشد. بنابراين اگر متعهد بتواند ثابت كند كه بواسطه حادثه‌اي كه دفع آن خارج از حيطه اقتدار وي بوده و نتوانسته از عهده تعهـد برآيد، به دستور ماده 227 قانون مدني محكوم به تأديه خسارت نخواهـد شد. بنابرايـن اساس، دخالت عامل خارجي (قوه جبريه يا فورس ماژور) از قبيل سيل، زلزله، طوفان، آتشفشان و بنابر قولي جنگ و شورش و اعتصاب، كه مانع انجام تعهد گردد، موجب قطع شدن رابطه سببيت بين فعل زيان بار و ضرر وارد شده گرديده، موجب برائت متعهدله است.
مسؤوليت حقوقي و اخلاقي
مسؤوليت اخلاقي

مسؤوليت اخلاقي عبارت است از مسؤوليتي كه قانونگذار متعرض آن نشـده است، همانند مسؤوليـت انسان در برابـر خـــود يـا خداوند يا ديـگري. ضمانـت اجـراي چنيـن مسؤوليتـي، تنها تأثير وجداني و درونـي است. ولي ضمانت اجـراي حقوقـي ندارد (جعفري لنگرودي، 1346، ص 642). في المثل، شناگر ماهري را كه در ساحل شاهد غـرق شدن شخص در دريـاست و بـه نظاره اكتـفا كرده بـا وصف تمكن از كمـك كردن بـه غريـق، خودداري مي‌ورزد، مـي‌توان از نظر اخلاقي مذمت نمود. ولـي از نظر حقوقي مسؤوليتي متوجـه وي نخواهد بـود. مگر اين‌ كـه ‌وظيفه مثبتي بـه عهده وي باشد. [6] بر خلاف مسؤوليت قانوني انجام فعل ورود ضرر، شرط تحقق مسؤوليت و از اركان آن نيست و از دادگاه هم نمي‌توان آن را مطالبه نمود (تاجميري، 1375، ص2).
مسؤوليت حقوقي

آن است كه در قانون پيش بيني شده و ضمانت اجراي قانوني (مدني و كيفري) دارد و شخص در مقابل افراد ديگر مسؤول است. مسؤوليت حقوقي يا قانوني خود به دو شاخه عمده تفكيك مي‌شود كه عبارت است از مسؤوليت كيفري و مسؤوليت مدني كه از جهات مختلف با هم تفاوت دارند ولي قدر مشترك هر دو نقض الزام و تعهدي است كه قرار داد يا قانون به عهده اشخاص قرار داده است و هر دو را مي‌توان از دادگاه مطالبه نمود و وجود ضرر نيز در هر دو مفـروض است (جعفـري لنگرودي، 1346، ص 512؛ صالحي، 1372، ص 36).
وجه تمايز مسؤوليت اخلاقي و حقوقي

در معني مسؤوليت اخلاقي مي‌گويند: ‌«كلكم راع و كلكم مسؤول عن رعيته». در صورتي كه مسؤوليت قانوني هر نوع مسؤوليتي است كه در قانون پيش‌بيني شده و كيفر قانوني براي آن معين شده باشد (همو، ص 642). اين دو نوع مسؤوليت با يكديگر متفاوت مي‌باشد. چرا كه مقامات صلاحيت‌دار قضايي ممكن است فردي را محكوم سازند، در حالي ‌كه وجدان او خود را بي‌گناه بداند؛ برعكس شايد آن مقامات فردي را بي‌گناه تشخيص دهند، در صورتي كه او نزد وجدان خويش خود را گناهكار بشناسد (سياسي، 1343، ص7). علت اين امر اين است كه اولاً ـ مسؤوليت در مقابل اجراي قوانين مستلزم علم به قانون نيست و هرگاه كسي مرتكب عمل مجرمانه‌اي شود كه قانون آن را منع كرده، اگر جاهل به حكم قانون هم باشد، در مقابل دادگاه مسؤول است. از همين رو است كه در امور مدني قاعده «جهل به حكم رفع تكليف نمي‌كند» پذيرفته نمي‌شود. در حقيقت قانونگذار در اين مورد متوسل بر فرض قانون شده، چنين تصور نموده است كه به محض اين ‌كه ‌قانوني تشريفات خود را طي كرد و لازم الاجرا شد، كليه كساني كه در حيطه حكومت آن قرار دارند، از كم و كيف قانون مطلع هستند و لذا ادعاي جهل به قانون پذيرفته نيست. ولي در امور كيفري اگر چنين فرضي مورد قبول قرار گيرد،‌ نوعي عقاب بلا بيان يا چيزي شبيه اصل قانوني بودن جرم و مجازات است؛ چون طبق ضوابط اسلامي علم حكمي و موضوعي براي مكلف لازم و ضروري است.

ثانياً ـ مسؤوليت به اعمال و افعال تعلق دارند نه به مقاصد و نيات. نيت هر قدر هم كه بد باشد بطور كلي و جزئي جامه عمل نه پوشيده باشد مستوجب مسؤوليت نيست. هيچ‌ گاه كسي را به جرم نيت زشتي كه داشته محاكمه نمي‌كنند بلكه پس از اين ‌كه ‌فعل زشت از او سر زد يا لااقل اجراي آن شروع شد، سعي مي‌كنند ببينند نيت او چه بوده است؟

ثالثاً ـ مسؤوليت قانوني تنها شامل اعمالي مي‌شود كه بطور صريح و آشكار صورت گرفته و جرم كشف شده باشد بنابراين هر عمل زشتي كه به صورت پنهاني صورت‌ گيرد؛ در دادگاه قابل تعقيب و بالمآل مجازات نيست. در صورتي كه در مسؤوليت اخلاقي اولاً ـ مسؤوليت مستلزم علم به قانون اخلاقي است؛ ثانياً ـ نيت شرط عمده مسؤوليت اخلاقي است چنانچه مي‌گويند «الاعمال بالنيات»؛ ثالثاً‌ـ مسؤوليت اخلاقي بر كليه اعمال از آشكار و پنهان تعلق مي‌گيرد؛ رابعاً ـ مسؤوليت اخلاقي به دنبال خود مكافات اخلاقي دارد و آن عبارت است از رضايت خاطر يا پشيماني يا ندامتي كه بر اثر اطاعت امر وجدان يعني اجراي تكليف يا تخطي از آن به انسان دست مي‌دهد.

واژه مسؤوليت رنگ اخلاقي نيز دارد و بطور معمول هر كه اين بار را بر دوش مي‌كشد، خطا كار است (كاتوزيان، 1374، ج1، ش 8 و 9 ). پاره‌اي از نويسندگان اعتقاد دارند كه همه مسؤوليتهاي مدني و قواعد راجع به آن بر مبناي قواعد اخلاقي و مذهبي پايه‌گذاري شده است. يعني همان قواعد اخلاقي است كه ضمانت اجراي مادي و دولتي يافته و به شكل قواعد حقوقي جلوه‌گر شده است. زيرا اخلاق حكم مي‌كند كه هيچ كس نبايد به ديگري زيان برساند و هيچ ضرري نبايد جبران نشده باقي بماند. با وجود اين در نظام كنوني بين مسؤوليت اخلاقي و مدني نيز بايد تفاوت گذاشت:

1- مسؤوليت اخلاقي چهره‌اي از شرمساري، وجدان و گناه است. جنبه شخصي دارد و مفهوم آن از تقصير (به معناي كار قابل سرزنش) جدا نيست. در حالي ‌كه مسؤوليت مدني رفته رفته به صورت «نوعي» در مي‌آيد و معيارهاي كلي مي‌يابد و حتي مفهوم خطا يا تقصير نيز از مفهوم اخلاقي آن جدا شده رنگ اجتماعي يافته است و فكري تا صورت خارجي نيابد و به انجام دادن كار يا تفريطي منتهي نشود، هيچ‌ گاه مسؤوليت محقق نمي‌شود.

2- مسؤوليت مدني، ورود ضرر شرط تحقق مسؤوليت و از اركان آن است ولي در مسؤوليت اخلاقي همين ‌كه وجدان شخص متأثر و نادم گشت يا وجدان عمومي كاري را ناشايست ديد، شخص مسؤول به حساب مي‌آيد.

3- از نظر ضمانت اجرا اين دو ضمان يكسان نيست، مسؤوليت اخلاقي را نمي‌توان از دادگاه مطالبه كرد يا بوسيله حكم دادگاه به دست آورد؛ اما مسؤوليت مدني سبب ايجاد دين است و زيان ديده مي‌تواند از دادگاه بخواهد تا به هزينه مسؤول، وضع او را به حالت پيش از ارتكاب تقصير بازگرداند.

4- از نظر قلمرو، گاه احكام آن دو متفاوت است: براي مثال، اگر از خطايي كوچك زياني بزرگ به بار آيد، حقوق در اين مسؤوليت ترديد ندارد؛ در حالي ‌كه اخلاق آن را عادلانه نمي‌بيند و به چشم پوشي و گذشت تمايل دارد (كاتوزيان، 1374، ج1، ش 8 و 9).
مسؤوليت كيفري و مسؤوليت مدني

مسؤوليت كيفري مسؤوليت مرتكب جرمي از جرايم مصرح در قانون است. همچنين مسؤوليتي است كه مرتكب عمل مجرمانه علاوه بر عدم اطلاع بايد داراي اراده سوء نيت يا قصد مجرمانه بوده، رابطه عليت بين عمل ارتكابي در نتيجه حاصل از جرم بايد وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتكب منتسب نمود. شخص مسؤول به يكي از مجازات‌هاي مقرر در قانون خواهد رسيد و بعلاوه بايد از عهده خسارت مدعي خصوصي هم برآيد.

مسؤوليت مدني عبارت است از تعهد و الزامي كه شخص به جبران زيان وارد شده به ديگري دارد، اعم از اين ‌كه‌ زيان مذكور در اثر عمل شخص مسؤول يا عمل اشخاص وابسته به او و يا ناشي از اشياء و اموال تحت مالكيت يا تصرف او باشد (حسيني نژاد، 1370، ص13). در هر موردي كه شخص موظف به جبران خسارت ديگري باشد، در برابر او مسؤوليت مدني دارد يا ضامن است. همچنين مسؤوليت مدني عبارت از جبران ضرر، زيان و خسارت به ديگري است. اين مسؤوليت بر اساس يك رابطه ديني بين زيان ديده و زيان زننده ايجاد مي‌شود كه اصطلاحاتي نظير بدهكار و طلبكار و داين و مديون در اين مسؤوليت بكار برده مي‌شود بنابراين مسؤوليت مدني هنگامي به ‌وجود مي‌آيد كه كسي ملزم به ترميم نتايج خسارتي باشد كه به ديگري وارد كرده است. لذا مسؤوليت مدني وقتي تحقق پيدا مي‌كند كه شخص در برابر ديگري جوابگو باشد.
جهات تمايز مسؤوليت كيفري و مدني

مسؤوليت مدني و كيفري در قديم با هم مخلوط بود. مجازات كسي كه جرمي مرتكب مي‌شد، در بسياري از جرايم، پرداختن خسارت به قرباني خود بود. چنان ‌كه ديه در حقوق اسلام نيز همين مفهوم را داشت. حقوق كنوني ما نيز با تصويب قانون مجازات اسلامي در كنار قوانين مدني و مسؤوليت مدني از اين اختلاط متأثر است؛ زيرا ديه هر دو چهره مدني و كيفري را دارد و اين سئوال دشوار را به وجود مي‌آورد كه آيا ديه حاوي تمام زيان‌هاي مادي و معنوي ناشي از جرم است يا زيان ديده مي‌تواند علاوه بر «ديه» زيان‌هاي اضافي (از جمله زيان معنوي) را هم از مرتكب جرم بخواهد؟

جمع قوانين راه حل گسترده‌تر را ايجاب مي‌كند تا هيچ ضرري جبران نشده باقي نماند و بويژه زيان‌هاي معنوي كه گاه به مراتب مهمتر از زيان‌هاي مادي ناشي از جرم است، بر قرباني بي‌گناه تحميل نشود. با وجود اين پاره‌اي از دادگاه‌هاي كيفري از شمول ديه بر تمام زيان‌هاي ناشي از جرم سخن مي‌گويند و آن را لازمه احترام به قانون جديدتر مي‌دانند. هنوز اين دو مسؤوليت شباهت‌هايي با هم دارند ولي امروز كه حقوق كيفري از حقوق مدني بطور كامل از هم جدا شده، چهره انتقام‌جويي مجازات رنگ باخته و بصورت يك واكنش عمومي در آمده است. اين دو مسؤوليت از جهات گوناگون با هم تفاوت پيدا كرده است كه ذيلاً به بعضي از آنها اشاره مي‌شود:

1ـ هدف از مسؤوليت كيفري، مجازات مجرم است كه به منظور دفاع از جامعه و پاسداري از نظم و جبران خسارت عمومي و اصلاح مجرم و تنبيه ساير افراد به مورد اجرا گذاشته مي‌شود؛ ولي هدف از مسؤوليت مدني جبران خسارت شخص زيان ديده است. بعلاوه مجازات مسؤوليت كيفري ممكن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نيت با تقصير جزايي مرتكب به صورت حدود، قصاص، ديات، تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده باشد در صورتي كه از نظر مسؤوليت مدني فاعل ضرر و زيان به نسبت ضرر وارده به متضرر مكلف به جبران خسارت خواهد شد.

2ـ از نظر حقوق جزا براي تحقق جرم، وجود سوء نيت يا قصد مجرمانه يا تقصير جزايي از ناحيه مرتكب جرم براي اثبات مسؤوليت كيفري در كليه جرايم اعم از عمومي و غير عمومي الزامي است. ‌در صورتي ‌كه از نظر حقوقي احراز مسؤوليت مدني نيازي به اثبات سوء نيت فاعل ضرر زننده ندارد، بلكه خطاهايي كه موجب مسؤوليت مدني مي‌گردد بطور معمول از بي‌احتياطي، عدم مهارت يا عدم نظامات دولتي سرچشمه مي‌گيرند و يا اين‌ كه‌ در بعضي موارد، قانون كسي را از نظر مدني ملزم به جبران خسارت مي‌كند بدون اين‌ كه‌ مرتكب تقصيري شده باشد.

3ـ از حيث منبع مسؤوليت نيز بين آنها اختلاف است؛ مسؤوليت كيفري تنها در مواردي پيدا مي‌شود كه قانون مقرر داشته است. هيچ عملي را نمي‌توان جرم شناخت مگر اين‌ كه‌ در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد؛ ولي مسؤوليت مدني قلمرويي گسترده‌تر دارد. براي مسؤول شناختن كسي لازم نيست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد. بعنوان قاعده كلي مي‌توان گفت: كسي كه بر خلاف حق و در اثر بي‌مبالاتي و بي‌احتياطي به ديگري خسارتي وارد كند، بايد آن را جبران كند.

نكته مهمي كه بايد توضيح داده شود، آن است كه با وصف انفكاكي كه امروزه بين مسؤوليت مدني و كيفري وجود دارد، اين دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود. از جمله در سيستم حقوق اسلامي، فقها بين اين دو مفهوم جدايي قائل نشده و به جاي اصطلاح مسؤوليت، لفظ ضمان را بكار برده‌اند. ضمان از نظر ايشان اعم از مدني و كيفري است. همين اختلاط و امتزاج در فقه، در قانون م.ا. مواد (356، 359 و 362 ق.م.) مصوب سال 1370 نيز مشهود است. زيرا در قانون مذكور، برخي از مصاديق مسؤوليت مدني كه اساساً جنبه مجرمانه ندارند، آورده شده است كه خود حكايت از اختلاط اين دو مبحث در فقه دارد.

همچنين در خصوص «ماهيت حقوقي ديه» [7] اين سؤال مطرح مي‌شود كه ديه ماهيتاً مجازات است يا پرداخت خسارت يا هر دو؟ ديوان عالي كشور به موجب رأي اصراري هيأت عمومي شماره (104 مورخ 14/9/1368) ديه را نوعي مجازات تلقي نموده كه مقدار آن معين است و اضافه با ميزان تعيين شده چيز ديگري قابل مطالبه نيست. ذكر ديه در شمار مجازات‌هاي پنج گانه مذكور (در ماده 12 ق.م.) مؤيد اين استدلال است. عده‌اي نيز با تأكيد مواردي چون مسؤوليت عاقله [8] به پرداخت ديه در قتل خطايي و اين ‌كه ‌گاهي اشخاص غير مسؤول از نظر كيفري مثل كودكان و ديوانگان نيز ملزم به پرداخت ديه هستند.

مواد 221، 225 و 305 ديه را ماهيتاً خسارت ارزيابي نموده است؛ برخي ديگر نيز آن را واجد هر دو جنبه مدني و كيفري دانسته‌اند.

در خصوص اين‌ كه‌ ديه مجازات است يا خسارت يا هر دو، حداقل سه نظريه وجود دارد:

مطابق نظريه اول ديه مجازات است و عنوان كيفري دارد؛ در عداد مجازات‌ها قرار مي‌گيرد و نوعي كيفر است. بسياري از فقها طرفدار اين نظريه هستند. دلايلي كه براي اين نظريه عنوان شده عبارتند از: اولاً ـ ديه در مقابل يك عمل مجرمانه وضع شده. ثانياً ـ ميزان آن مانند ساير مجازات‌ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معين شده و قابل افزايش و كاهش نيست و هدف از آن مثل هر مجازاتي تنبيه مجرم است. ولي اگر قبول كنيم كه ديه ماهيت كيفري دارد، در نتيجه، ضمان عاقله نيز جنبه كيفري به خود مي‌گيرد و نوعي مجازات به واسطه فعل ديگري محسوب خواهد شد كه نتيجه مذكور دور از عدل و انصاف قضايي است. مطابق نظريه مشورتي اداره حقوقي (ش 52-4 مورخ4/12/1366) با توجه به عنوان كيفري ديه قانوناً در رديف محكوميت‌هاي مالي غير جزايي محسوب نمي‌شود و لذا بازداشت محكوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولي، مخالف قانون منع بازداشت بدهكاران نيست. ولي حكم به بازداشت محكوم به ديه در صورت خودداري از پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده (139ق. تعزيرات) بلا اشكال است و در صورت بازداشت چيزي از ديه كسر نمي‌شود. اجراي حكم ديه مانند اجراي احكام كيفري است (نظريه مشورتي ش 7323ـ مورخ 1/12/1366).

طبق نظريه دوم ديه كاملاً ماهيت مدني دارد؛ زيرا اولاً ـ وجوب ديه بر افراد غير مكلف كه واجد شرايط تكليف، عقل، بلوغ، قصد و اختيار نيستند و در نتيجه مسؤوليت كيفري ندارند، مانند كودكان و اشخاص بي‌تقصير و ديوانگان، دلالت بر اين دارد كه پرداخت ديه خصيصه مدني دارد و نوعي مسؤوليت مدني است، همچنين مسؤوليت عاقله (خويشاوندان ذكور نسبي پدر و مادر) به پرداخت ديه در موارد قتل خطايي با توجه به اين‌ كه‌ نمي‌توان گفت عاقله مسؤوليت كيفري دارد نوعي خسارت ناشي از فعل ديگري است. ثانياً ـ در مواردي كه عمل مجرمانه را نمي‌توان مجازات كرد به قوت خود باقي است. ثالثاً ـ پرداخت ديه به مجني عليه و اولياي دم، گوياي آن است كه ديه ماهيتي مدني دارد؛ زيرا اگر مجازات بود، بايد به دولت پرداخت مي‌شد. همچنين پرداخت ديه از بيت المال در موارد خاص، مانند ناشناس بودن قاتل، قابل اسقاط و اعراض بودن ديه از طرف اولياي دم از اهم دلايلي است كه چهره مدني و جبران ديه را تقويت مي‌كند.

وفق نظريه سوم ديه ماهيتي دو گونه دارد (مدني، كيفري). به موجب اين نظريه، ديه ماهيتي مختلط دارد و نمي‌توان آن را صرفاً داراي يك جنبه دانست، در عين حالي ‌كه وسيله جبران ضرر است، كيفر مجازات قاتل و جارح نيز هست. لذا ماده (15 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370) ديه را «مالي كه از طرف شارع براي جنايت تعيين شده است» تعريف كرده و در ماده 294 قانون مجازات اسلامي آمده است: «ديه مالي است كه به سبب جنايت بر نفس يا عضو به مجني عليه يا به ولي يا اولياي دم او داده مي‌شود»، مي‌توان فهميد كه قانونگذار نيز در قبول ماهيت مختلط ديه با كمي ترديد گامهايي برداشته است. در حالي ‌كه در قانون ما راجع بـه مجازات اسلامي مصوب سال 1361 ديه جزاي مالي كـه از طـرف شارع براي جرم تعيين شده است، تعريف شده بود. نظر مشورتي 2991/7 مورخ 12/6/1374 كه به موجب آن ديه «دين محض نيست بلكه مجازات نيز هست... و ديـه عـلاوه بـر مجازات دين نيـز هست.» مؤيـد اين عقيـده است (بنگريد به: شهري، بي‌تا، ص 149-151).
عوامل رافع مسؤوليت

با احراز مسؤوليت جزايي، اجراي مجازات امكانپذير است؛ ولي عواملي وجود دارند

كه مي‌توانند باعث زوال مسؤوليت گردند. اولين شرط مسؤوليت جزايي آن است كه شخص به سن معيني رسيده باشد. شعور و اراده انسان تابع سن اوست و به همين جهت مسؤوليت كيفري از سن معيني شروع مي‌شود. دومين شرط مسؤوليت قانوني آن است كه انسان مبتلا به جنون يا حالاتي شبيه به آن نباشد. زيرا جنون و بيماري رواني نيز شعور را زايل كرده، در مواقع بحراني اراده را فلج مي‌سازد. سومين شرط مسؤوليت كيفري اين است كه انسان تحت تاثير اجبار و اكراه تهديد غير قابل تحمل اراده‌اش سلب نشده باشد و نهايتاً انسان مرتكب جهل و اشتباه (حكمي و موضوعي) نشود.
مسؤوليت پزشك در برابر جنايات ناشي از درمان در فقه و حقوق اسلامي

چنان ‌كه گفتيم نفس فعل طبابت و جراحي با وجود شرايط ذكر شده ضمان‌آور نخواهد بود. اگر اين اقدامات برغم رعايت احتياط‌هاي لازم و عدم وجود خطاي جزايي اتفاقاً موجب مرگ بيمار يا صدمات غير متعارف ديگر شود، آيا مي‌توان پزشك را در نتيجه حاصل شده مسؤول دانست؟

بديهي است چنانچه طبيب صلاحيت و مهارت علمي و عملي لازم را نداشته و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بيمار يا ولي او اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. حقوقدانان اسلامي درباره ضمان پزشكي كه در معالجات خود كوتاهي كرده است هر چند بيمار اذن در معالجه داده باشد ادعاي اجماع كرده‌اند. اما درباره مسؤوليت طبيبي كه با وجود اذن در معالجه و رعايت كليه موازين تخصصي اقدام وي اتفاقاً موجب تلف شده است، اختلاف نموده‌اند.

ابن ادريس در فرض مذكور با عدم ضمان پزشك اتفاق نظر دارد؛ زيرا ضمن آن‌ كه اصل دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال دارد، چنين استدلال كرده است كه طبيب شرعاً موظف به درمان بيمار بوده و در اين راه به حصول نتيجه بهبودي وي متعهد نشده است بلكه بر اوست كه سعي لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بيمار معمول دارد. در غير اين صورت مسؤول شمردن طبيب موجب سد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان مي‌گردد. مضافاً اين‌ كه‌ طبيب در فعل خويش مُحسن است و با اقدامات درماني خود درباره بيمار احسان و نيكي مي‌كند و نيكوكار را نمي‌توان مسؤول شمرد؛ «و ما علي المحسنين من سبيل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان». بنابراين ضمان به دليل وجود اذن و مشروعيت فعل طبابت ساقط مي‌گردد (ابن ادريس، بي تا، ص 39).

از طرف ديگر به موجب رأي مشهور فقها، پزشك در تلف نفس يا عضو بيمار مسؤول است. زيرا تلف مستند به فعل اوست. اين گروه در برابر دلايل قائلان به عدم ضمان پزشك چنين استدلال كرده‌اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دليل اشتغال ذمه بلا وجه است. زيرا در اين مورد اصل جاري نمي‌شود؛ بعلاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف. از اين رو اذن ولي در سقوط ضمان مؤثر نبوده، بين اذن و ضمان نيز منافاتي نيست. همچنان كه مسؤوليت كسي كه به قصد ادب كردن موجب جنايت بر ديگري مي‌گردد، پذيرفته نيست. درباره اين رأي بدون توجه به نظر ابن ادريس ادعاي اجماع شده است (شهيد ثاني، 1317ه‍، ج 2، ص498).[9] قانونگذار نيز به پيروي از نظر مشهور حقوقدانان اسلامي جنايت واقع شده پزشك را از مصاديق جنايت شبه عمد دانسته است. زيرا طبيب با هدف درمان مجني عليه فعـل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراين بـه موجب بند ماده 259 پزشك مسؤول پرداخت ديه تلف حاصل از درمان خواهد بود. اين در صورتي است كه پزشك خود مباشرت در درمان بيمار كرده باشد (نجفي، 1378،ج42، ص49).[10] چنان ‌كـه در ماده مذكور بـا تصريح بـر آن امر چنين آمده است ماننـد آن ‌كـه «... طبيبي مباشرتاً بيماري را بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنايت بر او شود». اما اگر طبيب در فرض مذكور با تسبيب و با وجود اذن و عدم خطاي جزايي موجب تلف شده باشد، هيچ‌ گاه مسؤوليتي نخواهد داشت. زيرا براي ضمان در تسبيب تعدي و تفريط، علت اين امر شده است.

بنابراين اگر پزشك در معالجه مباشرت ننمايد، مانند آن ‌كه به بيمار بگويد: ‌«به نظر من اين دارو براي تو مفيد است» يا «اگر من دچار بيماري مي‌شدم چنين عمل مي‌كردم» بدون اين‌ كه‌ بيمار را امر به استعمال دارويي خاص بنمايد. چنانچه بيمار يا ولي او بـا اعتماد به تشخيص پزشك مباشرت در درمان خويش نمايد، طبيب ضامن نخواهد بود. زيرا بيمار خود با اراده و اختيار اقدام كرده و مجرد توصيف اثر دارو موجب استناد به تخلف پزشك نمي‌باشد. علاوه بر آن، عدم ضمان ولي موافق قاعده اجماع سبب و مباشر[11] است اگر با «امر و دستور» به اقدامات درماني سبب جنايت بر بيمار شود، بدون آن‌ كه ضامن وي متوقف بر احراز تعدي و تفريط باشد مسؤول قلمداد گردد. از اين رو دستور به معالجه از مصاديق سببيت استثناء شده است. زيرا مسؤوليت وي منوط بر وجود خطاي جزايي نشده، مانند آن است كه پزشك بالمباشرت اقدام به درمان كرده باشد. ماده 319 قانون مدني مقرر مي‌دارد «هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هايي كه شخصاً انجام مي‌دهد يا دستور آن را صادر مي‌كند هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است.» بديهي است ضمان پزشك در صورتي است كه جنايت واقع شده از نفس يا اثر فعل درمان ناشي شده باشد پس اگر فعل طبيب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنايت از عملي ديگر مانند سرايت بيماري يا جرح نشأت گرفته باشد، اصولاً پزشك مرتكب هيچ جنايتي نشده است تا ضامن شناخته شود. برخي از فقهاي اسلامي طبابت‌هايي را كه امروزه بنحو متعارف و با نسخه نويسي صورت مي‌گيرد، از مصاديق دستور به معالجه قلمداد كرده‌اند و در اين موارد ضمان را بعيد نشمرده‌اند؛ از جمله امام خميني (ره) مي‌فرمايند: (پزشك اگر خودش بدون واسطه معالجه نمايد، ضامن است بلكه اگر طبق متعارف طبابت كند بعيد نيست كه ضامن باشد اگرچه مباشرت نكند ولي اگر فلان دارو را تعريف كند و بگويد براي فلان بيماري منفعت دارد يا بگويد: داروي تو اين است بدون آن‌ كه به او دستور آشاميدن آن را بدهد، اقوا آن است كه ضامن نيست). زيرا جنايت عرفاً به فعل پزشك اسناد داده مي‌شود اگر چه خود پزشك در آن مباشرت نكرده است (امام خميني، 1381، ج 2، ص 509).

حقوقدانان اسلامي همچنين درباره ضمان تلف ناشي از ختنه بوسيله پزشك اختلاف كرده‌اند، بعضي بر اين باورند كه ختنه كردن نيز مانند ديگر اقدامات طبيب چنانچه به جنايت منتهي شود موجب ضمان خواهد بود. اگر چه طبيب در عمليات خود مرتكب تعدي و تفريط نشده باشد (نجفي، 1376، ج 42، ص 71). گروه‌هاي ديگر ضمان ختنه كننده را متوقف بر تعدي وي دانسته و گفته‌اند اگر از مقدار لازم تجاوز كرده باشد مسؤول تلف خواهد بود. در غير اين صورت برخلاف معالجات و اقدامات ديگر پزشكي كه در هر حال طبيب ضامن شمرده مي‌شود در اين‌جا مسؤوليت نخواهد داشت (شهيد ثاني، 1417 ه‍ ، ج 2، ص 391). بنابراين اگر بدون آن ‌كه تعدي و تفريط كرده باشد بعد از اقدام به ختنه، كودك تلف شود طبيب ضامن نخواهد بود. امام خميني مي‌فرمايند: (ختنه كن اگر از حد آن تجاوز نمايد، ضامن است اگرچه با مهارت باشد و ضامن بودن او در صورتي است كه از آن تجاوز ننمايد ـ مثل اين ‌كه ‌اصل ختنه شدن به بچه ضرر برساند و بميرد ـ اشكال است كه اظهر ضامن نبودن اوست (امام خميني، 1381، ج2، ص 509). قانونگذار با الهام از رأي اخير مسؤوليت ختنه كننده را در صورتي ثابت شمرده است كه از حدود خود تجاوز كرده مرتكب تعدي و تفريط گردد. ماده320 قانون مجازات اسلامي مي‌گويد: «هرگاه ختنه كننده در اثر بريدن بيش از مقدار لازم موجب جنايت يا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.» زيرا با توجه به مفهوم ماده 320 ضمان طبيب در تلف ناشي از ختنه چنانچه اقدامات ولي در حدود متعارف صورت گرفته باشد پذيرفته نشده است.

لازم به ذكر است كه ثبوت ضمان نسبت به تلف ناشي از درمان منحصر به اقدامات پزشك نبوده شامل معالجاتي كه بوسيله دامپزشك صورت مي‌گيرد نيز خواهد بود.
كتابنامه:

تاجميري، اميرتيمور، حقوق مدني، تهران، انتشارات آفرينه، چاپ اول،1375

جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، گنج دانش و ابن سينا، تهران، چاپ اول، 1346

حسيني‌ نژاد، حسين ‌قلي، مسؤوليت مدني، تهران، بخش فرهنگي جهاد دانشگاهي شهيد بهشتي، چاپ اول، 1370

الموسوي ‌خميني، روح الله، تحريرالوسيله، قم، المكتبه العلميه الاسلاميه، چاپ هجدهم، 1381

سياسي، علي اكبر، روانشناسي جنايي، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1343

شهيد ثاني، زين الدين بن علي العامل الجبعي، الروضه البهيه في شرح المعه الدمشقيه، قم، مؤسسه مطبوعاتي‌اسماعيليان، چاپ‌سوم، 1417ه‍

عميد، حسن، فرهنگ عميد، تهران، انتشارات جاويدان، چاپ‌يازدهم، 1353

كاتوزيان، ناصر، مسؤوليت مدني ـ ضمان قهري، تهران، انتشارات دهخدا، چاپ اول، 1322

همو، الزامهاي خارج از قرارداد (ضمان قهري)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1374

همو، وقايع حقوقي، تهران، انتشارات يلدا، چاپ دوم، 1374

محمود صالحي، جانعلي، حقوق زيان‌ديدگان و بيمه شخص ثالث، تهران‌، انتشارات دانشكده مديريت دانشگاه تهران، چاپ اول، 1372

نجفي، محمد حسن، جواهرالكلام، تهران، دارالكتب اسلاميه، چاپ سوم، 1376

_______________________________

* كار ارزيابي اين مقاله در تاريخ 20/10/82 آغاز و در تاريخ 25/1/83 به پايان رسيد.

1- ماده 59 قانون مجازات اسلامي مقرر مي‌دارد: «اعمال زير جرم محسوب نمي‌شود ... هر نوع عمل جراحي يا طب مشروع كه با رضايت شخص يا اولياء سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي انجام شود در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود».

2- گاهي اشخاص بدون اين ‌كه ‌با يكديگر قراردادي منعقد يا عقدي واقع سازند، در مقابل هم ضمان يا مسؤوليت مالي پيدا مي‌كنند و بالنتيجه يكي مديون ديگري يا دو طرف مديون همديگر مي‌شوند؛ همين د‏‎ين است كه بطور كلي الزام و در موارد خاص قهري ناميده مي‌شود. اگر دين در نتيجه عقدي حاصل شود، آن را تعهد مي‌نامند.

3- ماده 221 قانون مدني مي‌گويد: «اگر كسي تعهد اقدام به امري را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امري خودداري كند، در صورت تخلف مسؤول خسارت طرف مقابل است. مشروط بر اين‌ كه‌جبران خسارت تصريح شده و يا تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد و يا بر حسب قانون ضمان مي‌باشد.» (دواني، قانون مدني، 1382، ص 51).

4- مواد 221، 222، 226، 227، 229، 237، 238و 239 قانون مدني، و مواد 727و 728 قانون آيين دادرسي مدني به مسؤوليت قراردادي مربوط مي‌شود.

5- مطابق قاعده «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و عكس آن «كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» به معناي اين ‌كه ‌هر عقدي كه صحيح آن ايجاد ضمان نمايد فاسدش هم ضمان آور است و عقدي كه صحيحش ايجاد تعهد نكند فاسدش نيز ضماني در پي ندارد. مسؤوليت ناشي از قرارداد باطل هم جنبه قراردادي دارد.

6- مطابق قانون مجازات، خودداري از كمك به مصدومان و دفع مخاطرات جاني مصوب 25 خرداد 1354 هركس، شخص يا اشخاصي را در معرض خطر جاني مشاهده كند و بتواند با اقدام فوري خود يا كمك طلبيدن از ديگران يا اعلام فوري به مراجع يا مقامات صلاحيت‌دار از وقوع خطر يا تشديد نتيجه آن جلوگيري كند، بدون اين ‌كه‌ با اين اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران شود، و با وجود استمداد يا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك، از اقدام به اين امر خودداري كند به حبس جنحه‌اي تا يكسال يا جزاي نقدي تا پنجاه هزار ريال محكوم خواهد شد در اين مورد اگر مرتكب از كساني باشد كه به اقتضاي حرفه‌ خود مي‌توانسته كمك مؤثري بنمايد، به حبس جنحه‌اي از 3 ماه تا 2 سال يا جزاي نقدي از ده هزار ريال تا يكصد هزار ريال محكوم خواهد شد. مسؤولان مراكز درماني اعم از دولتي يا خصوصي كه از پذيرفتن شخص آسيب ديده و اقدام به درمان او يا كمكهاي اوليه امتناع نمايند، به حداكثر مجازات ذكر شده محكوم خواهند شد. به موجب بند 2 ماده واحده مذكور هر گاه اشخاصي كه حسب وظيفه يا قانون مكلفند به اشخاص آسيب ديده يا اشخاصي كه در معرض خطر جاني قرار دارند، كمك نمايند از اقدام لازم و كمك به آنها خودداري نمايد، به حبس جنحه‌اي از 6 ماه تا 3 سال محكوم خواهند شد. همچنين به موجب بند‌4 مأمور انتظامي نبايد متعرض كساني كه خود متهم نبوده و اشخاص آسيب ديده را به مراجع انتظامي يا مراكز درماني مي‌رسانند بشوند (روزنامه رسمي، شماره 8869، مورخ 27/3/1354). بر اساس مندرجات قانون امتناع از كمك به مصدومين با وجود توانايي و بدون اين ‌كه ‌ضرري متوجه كمك كننده شود، جرم بوده مستوجب مجازات است؛ ليكن قانون فوق متعرض مسؤوليت مدني امتناع كننده نشده است.

7- براي ملاحظه ماهيت حقوقي ديه بنگريد به: كاتوزيان، 1374، ص7؛ مجله كانون وكلاي دادگستري شماره 7 و 9 دوره جديد، ص 379؛ مرعشي، ديه و ضرر و زيان ناشي از جرم؛ مجله قضايي و حقوق دادگستري، 1370، ش1، ص9 به بعد.

8- مطابق نظريه مشورتي اداره حقوقي ش 6422، مورخ 7/10/66 عاقله متهم نيست فقط مكلف به پرداخت دين ا ست و بازداشت‌ جايز نيست و محل سكونت عاقله نيز جزو مستثنيات دين است.

9- بنگريد به: شرح روضه البهيه، ج 10، ص 110؛ نجفي، جواهرالكلام، ج 42، ص 46؛ خويي، مباني تكمله المنهاج، ج2، ص221

10- بنگريد به: امام خميني، تحريرالوسيله، ج2، ص560

11- مباشر جرم كسي است كه بي‌واسطه و بطور مستقيم با اقدام خود موجب حصول نتيجه مجرمانه شود، مثل اين ‌كه ‌با دست خود ديگري را بكشد. و كسي كه با واسطه‌اي به ارتكاب جرمي دست زده كه از نظر عرف از آنجا كه مشخص و آشكار نيست واسطه محسوب نمي‌شود و جرم به خود او مستقيماً نسبت داده مي‌شود، مانند كسي كه با كارد و شمشير و تفنگ كه واسطه قتل و ابزار آن است كسي را بكشد (فيض، 1376، ج اول، ص316).به موجب مقررات ماده 318 قانون مجازات اسلامي «تسبيب در جنايت آن است كه انسان سبب تلف شدن يا جنايت عليه ديگري را فراهم كند و خود مستقيماً مرتكب جنايت نشود بطوري‌ كه اگر نبود جنايت حاصل نمي‌شد مانند آن‌ كه چاهي بكند و كسي در آن بيفتد و آسيب ببيند.»

اجتماع سبب و مباشر چنانچه مباشر و سبب متفقاً در اتلاف ملاحظه داشته باشند، مسأله‌اي كه مطرح مي‌شود اين است كه ضمان به عهده سبب است يا مباشر؟ مثل اين ‌كه ‌شخصي چاهي حفر كند و ديگري شخصي را در آن بيندازد يا شخص ديگري را فريب دهد تا او مال غير را تلف كند. در چنين مواردي قاعده عمومي، تقدم مباشر بر سبب است. يعني مسؤوليت اساساً متوجه مباشر مي‌باشد چرا كه اصولاً فعل به فاعل نسبت داده مي‌شود و تلف نيز به متلف و رابطه سبب با تلف غالباً ضعيف‌تر از مباشر است. و معمولاً مباشر كه دخالت مستقيم داشته قوي‌تر است (تاجميري، 1375، ص52). ماده 332 قانون مدني هم در تصديق اين مطلب اشعار مي‌دارد: «هرگاه يك نفر سبب تلف مالي را ايجاد كند و ديگري مباشر تلف شدن آن مال بشود، مباشر مسؤول است نه سبب، مگر اين ‌كه ‌سبب اقوي باشد بنحوي كه عرفاً اتلاف مستند به او باشد.» (اذا اجتمع السبب و المباشر قدم المباشر، و اذا الجتمع السبب و المباشر يضاف الحكم الي المباشر). به هر حال در مقام اجتماع سبب و مباشر حالتهاي زير متصور است:

حالت اول- مباشر از سبب قوي‌تر باشد در‌اين‌صورت حسب قاعده ضمان بر‌عهده مباشر است.

حالت دوم ـ مباشر و سبب از لحاظ قوت و ضعف يكسان باشند برخي تحقق چنين حالتي را محال دانسته‌اند، ولي برخي ديگر وقوع چنين حالتي را بعيد ندانسته‌اند همانند كسي كه در غير ملك خود چاهي بكند و شخص ناآگاه ديگري را در آن افكند در اين مورد مشهوداً ضمان را متوجه مباشر دانسته‌اند و مباشر را مسؤول قلمداد كرده‌اند ولي بعضي از فقها قائل به اشتراك در ضمان شده‌اند (خويي نقل گرجي، 1375، ج1، ص 329). و در صورتي كه درجه تأثير مباشر و سبب يكسان باشد، قائل به تساوي در ضمان شده‌اند و برخي هم قائل به داوري عرف گشته‌اند.

حالت سوم ـ سبب عرفاً قوي‌تر از مباشر باشد مثل اين‌ كه ‌مباشر اتلاف حيوان يا شخص فاقد مسؤوليت باشد در اين صورت استثنائاً مسؤوليت متوجه سبب مي‌شود. قاعده تقدم مباشر بر سبب در صورتي است كه مباشر قوي‌تر باشد و يا از لحاظ اثر بين سبب و مباشر تعادل باشد (كاتوزيان، 1322، ص 85).
منبع:نداى صادق،شماره 33