قالب وبلاگ

قالب وبلاگ

سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق

سامانه ملی مقالات تخصصی رشته حقوق
 

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ توسط احمد خزایی
احمد حاجی ده آبادی1
چکیده «قاعده درأ» یکی از مشهورترین قواعد فقه جزایی است و در کتابها و مقالات از آن فراوان بحث شده است، اما سؤال بسیار مهمی که درباره قاعده درأ مطرح است و در اکثر نوشته‌ها بی‌پاسخ مانده، این است: آیا قاعده درأ همان اصل عدم است یا مطلب جدیدی را بیان می‌کند؟ آیا قاعده درأ می‌تواند بر خلاف ادله و اصولی که اقتضای مجازات دارند جاری شود و مجازات را ساقط کند؟ نگارنده با اعتقاد به اینکه قاعده درأ نه یک قاعده تنصیصی بلکه قاعده‌ای اصطیادی است و در حد عقلایی قابل پذیرش است، از مستندات و حقیقت جایگاه آن در نظام حقوقی ـ قضایی ایران بحث کرده است. واژگان کلیدی: قاعده درأ، شبهه، حدود، قاعده فقهی، قاعده تنصیصی، قاعده اصطیادی، قاعده تعلیمی. بی‌گمان مشهورترین قاعده باب حدود ـ که نخست در باب حدود مطرح شده و سپس از تسری آن به تعزیرات و سایر مجازاتها بحث شده است ـ قاعده درأ است. ظاهر اصحاب و فقهای امامیه و حتی اهل سنت پذیرش این قاعده و تسالم بر آن است؛ به گونه‌ای که مرحوم آیت الله سبزواری این قاعده را «من القواعد التی ارسلوها ارسال المسلّمات وجعلوها مما استدل بها لاعلیها» (سبزواری، 1417: 226) و بی‌نیاز از بحث و بررسی مستندات آن می‌داند؛ اما در عین حال فقیه بزرگی از فقهای امامیه همچون مرحوم آیت الله خویی، روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» را صحیح نمی‌داند و به چنین عمومی قائل نیست. (خویی، 1396: 136، 168، 169، 171، 233، 234، 329) برخی نیز در اینکه این قاعده مطلب جدیدی را بیان کند،تاملاتی دارند. از میان اهل سنت ـ همان‏گونه که خواهیم دید ـ عبارات ابن‏حزم اندلسی حاکی از نپذیرفتن این قاعده است. مفاد اجمالی قاعده آن است که حدود با شبهه برداشته می‏شوند و مجازات حدی تنها در صورتی جاری می‏شود که هیچ گونه شک و شبهه‏ای در میان نباشد. بحث درباره قاعده درأ را در چهار گفتار پی می‏گیریم. ابتدا به بررسی واژگان قاعده (گفتار اول) می‏پردازیم. سپس از حقیقت قاعده درأ (گفتار دوم) بحث می‏کنیم؛ یعنی از این نکته که آیا قاعده درأ بیان مطلبی جدید است یا تعبیری از اصل یا از اصول مسلّم است. سپس از مستندات قاعده (گفتار سوم) سخن می‏گوییم و در نهایت وضعیت قاعده درأ را در نظام حقوقی و قضایی ایران (گفتار چهارم) پی می‏گیریم.2 گفتار اول. بررسی واژگان‏ در بررسی واژگان قاعده درأ باید به تحلیل و تبین سه واژه «درأ» (الف)، «حدود» (ب) و «شبهات» (ج) بپردازیم. الف. درأ واژه «درأ» که مصدر «تدرأ»، «ادرئوا» و الفاظ مشابه دیگر است، در لغت به معنای «دفع کردن»، «ساقط کردن» و «تعطیل کردن» آمده است. (فراهیدی، 1409: 61؛ جوهری، 1407، 1: 48) بنابراین، منظور از درأ حد، دفع کردن و ساقط کردن و عدم اجرای آن است. ب. حدود «حدود» جمع واژه «حد» است و حد گاه وصف مجازات معیّن شرعی و گاه وصف جرمی است که مجازات معیّن شرعی دارد. روشن است که مراد از «حد» در این قاعده، مجازات حدی است و نه جرم حدی. بدیهی است آنچه در اثر شبهه دفع و ساقط می‏شود و آنچه وضع و دفعش به دست قاضی است، مجازات حدی است. ج. شبهات‏ «شبهات»، جمع واژه «شبهه» است و شبهه در لغت به معنای «التباس»، (جوهری، همان، 6: 2236) «پوشیدگی کار و مانند آن» (سیاح، 1365: 698) آمده است. اما ببینیم مراد از «شبهه» در قاعده درأ و به عبارت دیگر معنای اصطلاحی شبهه چیست. فقها در تعریف شبهه اختلاف عقیده دارند. مثلاً شهید اول با پیش کشیدن «ظن»، شبهه را اماره‏ای می‏داند که برای مرتکب، موجب گمان به حلیت عمل شده و در نتیجه به عملی دست‌زده است که در واقع حرام است. (مکی، بی‌تا: 37) اما شهید ثانی با توسعه دایره شبهه، وهم به حلیت عمل ممنوع را نیز شبهه می‏داند. (عاملی، بی‌تا: 337) دلیل شهید ثانی عموم حدیث «ادرئوا الحدود بالشبهات» است. ظاهر عبارت مرحوم آیت ‏الله خویی این است که شبهه، اعتقاد و یقین به مجاز بودن عملی است که در واقع حرام است و ناشی از جهل حکمی تقصیری نیست، بلکه از جهل قصوری یا تقصیری در مقدمات ناشی شده است. (خویی، همان: 169) جالب اینجاست که با وجود این همه اختلاف، صاحب ریاض معنایی را برای شبهه مطرح می‌سازد و برای آن ادعای اجماع می‏کند: و ضابطها ما اوجب ظن الاباحه بلا خلافٍ اجده و لعلّه المفهوم منه عرفاً و لغه (طباطبایی، 1422: 416)؛ ضابطه شبهه چیزی است که باعث گمان به حلیت عمل [که در واقع ممنوع است‏] شود. مخالفی را در این مورد نیافتم و شاید آنچه در عرف و لغت از این واژه فهمیده می‏شود، همین معناست. باید توجه داشت که این اختلاف میان فقها در تعریف شبهه امری طبیعی است. در واقع چون در مورد دایره شبهه‏ای که موجب سقوط حد می‌شود میان فقها اختلاف عقیده وجود دارد، هر فقیهی سعی کرده است با توجه به دایره مورد پذیرش خویش، شبهه را تعریف کند و ضابطه آن را مشخص نماید. اما مشکلی که در این میان وجود دارد این است که اگر خواسته باشیم شبهه را با توجه به موارد کاربرد قاعده درأ تعریف کنیم، تعریف آن نه «توهم الفاعل او المفعول ان ذلک الفعل سائغٌ له» است و نه «ما اوجب ظن الاباحه» و نه «الجهل عن قصور او تقصیر فی المقدّمات مع اعتقاد الحلّیه حال الوطی». توضیح اینکه فقها در مواردی به قاعده درأ استناد کرده و به سقوط حد رأی داده‏اند که در آنها شبهه به هیچ یک از معانی مذکور نیست. مثلاً در مورد قذف که به معنای نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری است، این بحث وجود دارد: آیا نسبت دادن دو عمل فوق فقط باید با لفظ صورت بگیرد و در نتیجه کسی که به وسیله‏ای غیر از الفاظ، همچون عکس و نقاشی و مجسمه و نوشته، زنا یا لواط را به کسی نسبت داده، مرتکب جرم قذف نشده است؟ برخی از فقها (فاضل لنکرانی، 1375: 525) با پیش کشیدن قاعده درأ، مصداق متیقن قذف را نسبت دادن به وسیله لفظ می‏دانند. بدیهی است در اینجا کسی که به وسیله نوشته و نقاشی و... زنا یا لواط را به کسی نسبت می‏دهد، وهم یا ظن یا اعتقاد به اباحه عمل ندارد، بلکه می‏داند که مرتکب فعل حرام می‏شود. نیز اگر خنثای مشکل مرتد شود و ندانیم که وی زن است تا مجازات او حبس و ضرب باشد یا مرد است تا مجازات او قتل باشد، گفته شده به استناد قاعده درأ می‏توان مجازات قتل را از او منتفی دانست. (نجفی، 1368: 612) بدیهی است شبهه در این مورد هم به معانی یاد شده نیست. تعاریف فوق و امثال آن مشکل دیگری نیز دارند. بنابراین تعاریف، محل عروض شبهه خصوص شخص متهم است و قاعده درأ در مورد شبهه نزد قاضی جاری نمی‏شود. چون شبهه تنها در مورد متهم به معنای «آنچه باعث وهم یا گمان یا اعتقاد به اباحه عمل ممنوع شود» می‏باشد. در حالی که برخی از فقها معتقدند شبهه اعم از آنکه برای قاضی حاصل شود یا برای متهم، باعث سقوط حد می‌شود. (نجفی، همان: 494؛ اردبیلی، 1413: 89). می‌دانیم که شبهه نزد قاضی به معنای مذکور نیست. در دو مثال پیشین، قاضی چون نمی‏داند خنثای مرتد، مرد است یا زن یا نمی‏داند قذف از نظر اسلام نسبت دادن زنا یا لواط با خصوص لفظ است یا اعم از لفظ، نمی‏تواند مجازات مناسب را اعمال کند. بنا به آنچه گذشت، به نظر می‏رسد معنای اصطلاحی شبهه همان معنای لغوی آن است. به عبارت دیگر، شبهه در قاعده درأ از معنای لغوی خود دور نشده است. شبهه، یعنی التباس و روشن نبودن واقعیت، گاه باعث ظن به اباحه می‏شود و گاه نمی‏شود. گفتار دوم. حقیقت قاعده درأ؛ بیان مطلبی جدید یا تعبیری از اصل یا اصول دیگر؟ لازم است پیش از بحث درباره مستندات قاعده درأ، این مطلب روشن شود که آیا این قاعده مطلب جدیدی را بیان می‏کند یا در واقع بیان دیگری از اصل عدم و اصولی همانند آن است. ممکن است به ذهن چنین خطور کند که قاعده درأ مطلب جدیدی را بیان نمی‏کند، زیرا حکم به مجازات (حد) در صورتی صادر می‏شود که موضوع، یعنی وجود جرم حدی، احراز شود و تا وجود جرم احراز نشود، طبعاً به مجازات حکم داده نمی‏شود و در صورتی که در تحقق جرم شک و شبهه‏ای باشد، اصل عدم اقتضا می‏کند جرمی محقق نشده باشد و در نتیجه حکم به مجازات داده نمی‏شود. مثلاً در مورد زن بدون شوهری که حامله شده ولی اقرار به زنا نکرده است و شهودی به زنا شهادت نداده‏اند، حد زنا جاری نمی‏شود. زیرا حد زنا در صورتی جاری می‏شود که زنا ثابت شود، اما با این احتمال که حامله شدن ممکن است به سبب امری غیر از نزدیکی، مثل جذب شدن نطفه به رحم زن، یا به علت وطی به شبهه یا از روی اکراه و اجبار صورت گرفته باشد، زنا ثابت نمی‏شود. حال می‏توان اجرا نکردن حد را مستند به قاعده درأ (مکارم شیرازی، 1418: 190) و یا مستند به «عدم ثبوت موضوع» (خویی، همان: 178) دانست. همچنین فقها در مورد زنی که خود را به جای همسر مردی در آورد و مرد از روی ناآگاهی با او نزدیکی کند، به سقوط حد زنا از مرد نظر داده‏اند. حال مستند این عقیده را برخی قاعده درأ (طباطبایی، همان: 418) و برخی عدم ثبوت موضوع حد (خویی، همان: 169) می‏دانند. کلمات و عبارات برخی از فقها نیز موهم همین معناست که بود و نبود قاعده درأ تاثیری در احکام ندارد. (کریمی جهرمی، 1412, 1: 24 ـ 25) وجود اصول و قواعد دیگر در موارد جریان قاعده درأ که مقتضی عدم ثبوت حدند، باعث شده که برخی «مطابقت قاعده درأ با ظواهر ادله» را مستند شرعی این قاعده در شبهات موضوعیّه بدانند (بجنوردی، 1372: 154) و شاید به همین جهت است که برخی بحث و بررسی پیرامون مستند این قاعده را لغو و قاعده را بی نیاز از اثبات می‏شمارند. (سبزواری، همان: 228 ـ 229) علی‏رغم آنچه گذشت، می‏توان گفت قاعده درأ می‏تواند مطلب جدیدی را بیان کند. در توضیح این نکته می‌گوییم: موارد جریان قاعده درأ بر دو قسم است. گاه دلیل یا اصلی شرعی اقتضای سقوط حد را دارد، مانند مثالهایی که گذشت، و گاه دلیل یا اصل مقتضی ثبوت حد است. اگر در این موارد قاعده درأ جاری و حد برداشته شود، قاعده درأ پیام تازه و یا به تعبیری کاربرد جدیدی دارد. می‏توان مثالهایی را برای این بحث آورد. مثلاً در مورد شبهه قاضی می‏توان این فرض را مطرح کرد که کسی شراب نوشیده است ولی ادعای اکراه دارد، اما شاهد و دلیلی بر ادعایش نمی‌آورد و قاضی نیز به دروغ بودن ادعایش علم ندارد و در عین حال نمی‏داند راست می‏گوید یا دروغ. در اینجا اصل اختیاری بودن اعمال (کریمی جهرمی، همان، 2: 385 و خوانساری، 1394: 15) اقتضای آن دارد که حد شرب مسکر بر مرد جاری شود. اما اگر قاعده درأ جاری شود، حد برداشته می‏شود. در باب شبهه متهم نیز گاه اصول و یا ادله شرعی اقتضای مجازات دارند، در حالی که قاعده درأ مقتضی سقوط آن است. مثلاً کسی مایعی دارد که قبلاً شراب بوده، ولی نمی‏داند که اکنون تبدیل به سرکه شده است یا خیر؛ او آن مایع را می‏نوشد و سپس روشن می‏شود که کماکان شراب بوده است. مثال دیگر این است که کسی با زنی نزدیکی کند، در حالی که نمی‏داند عقد نکاحی که میان خود و آن زن جاری کرده صحیح است یا خیر و سپس روشن شود که عقد باطل بوده است. در این دو مورد، استصحاب خمر بودن یا استصحاب حرمت وطی این زن، مقتضی ثبوت حد شرب مسکر و حد زناست، اما برخی به استناد قاعده درأ، حدود فوق را ساقط می‏دانند. (مکارم شیرازی، همان: 37) نتیجه آنکه در مواردی اصول و ادله شرعی اقتضای ثبوت حد دارند. اگر در این موارد قاعده درأ جاری شود و حد را بر دارد، باب جدیدی را به روی ما می‌گشاید. به همین سبب لازم است مستندات قاعده (گفتار سوم) بررسی و روشن شود که آیا قاعده درأ می‏تواند چنین نقشی را ایفا کند یا خیر. اصولاً اهمیت قاعده درأ نیز به خاطر همین موارد است. گفتار سوم. مستندات قاعده و بررسی و نقد آنها در این گفتار ابتدا به بیان مستندات قاعده (الف) و سپس به نقد و بررسی آنها (ب) می‏پردازیم و در نهایت تبیین جدیدی از قاعده درأ (ج) را بیان می‏کنیم. تذکر این نکته ضروری است که در بیان مستندات قاعده در پی پاسخ این پرسشها هستیم: آیا دلیلی وجود دارد که اثبات کند هر شبهه‏ای، اعم از شبهه متهم و شبهه قاضی، باعث سقوط حد می‏شود؟ آیا عمومی وجود دارد که بیان کند شبهه متهم، اعم از جهل موضوعی و حکمی، و جهل حکمی، اعم از جهل قصوری و تقصیری، و جهل تقصیری، اعم از جهل بسیط و مرکّب، باعث سقوط حد می‏شود؟ آیا در جایی که ادله و اصول شرعی ثبوت مجازات را ـ ولو با وجود شبهه ـ اقتضا دارند، قاعده‏ای به نام قاعده درأ وجود دارد که بتواند جلوی این ادله و اصول بایستد و دارء حد باشد؟ الف. مستندات قاعده‏ برای قاعده درأ به روایات (اول)، اجماع (دوم) و ادله دیگر (سوم) استناد شده است. اول. روایات‏ بی گمان مهم‌ترین مستند قاعده درأ، روایات است. در این قسمت، روایت عام «ادرئوا الحدود بالشبهات» (1) و روایات خاص (2) قابل اشاره‏اند. 1. روایت عام «ادرئوا الحدود بالشبهات‏» این حدیث به دو گونه نقل شده است: روایت صدوق (1 ـ 1) و عهدنامه مالک اشتر (1 ـ 2). گفتنی است اگر این روایت از حیث سند و دلالت تمام باشد، دلیل بسیار قوی و متقنی برای قاعده درأ خواهد بود و هیچ یک از سایر ادله قاعده درأ، هم‌عرض آن نخواهد بود؛ زیرا دلیلی لفظی است و نه لبّی. بر اساس این روایت هر شبهه‏ای حد را ساقط می‏کند و هر حدی با شبهه ساقط می‌شود، زیرا در این روایت واژه «الشبهات» و «الحدود» به کار رفته که جمع الف و لام دار است و چنین جمعی افاده عموم می‏کند. 1 ـ 1. روایت صدوق‏ حدیث فوق را مرحوم شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه بدین‏گونه نقل می‏کند: قال رسول الله (ص): ادرئوا الحدود بالشبهات. (صدوق، 1406: 74) وی در کتاب مقنع، با استناد دادن این حدیث به حضرت علی(ع) چنین آورده است: و قال امیرالمؤمنین(ع): ادرئوا الحدود بالشبهات. (مروارید، 1410: 10) 1 ـ 2. عهدنامه مالک اشتر حضرت امیرالمؤمنین علی(ع) خطاب به مالک اشتر می‏نویسد: و اطلق عن الناس عقد کلّ حقد، و اقطع عنک سبب کل وتر، و اقبل العذر، و ادرء الحدود بالشبهات و تغاب عن کل ما لایصلح لک. (مجلسی، 1375: 245) مرحوم سیدرضی در نهج‏البلاغه جمله «ادرء الحدود بالشبهات» را نقل نکرده و عبارت فوق را با تغییراتی آورده است. البته اینکه حدیث مورد بحث در نهج‏البلاغه نیامده و در بحارالانوار آورده شده است، مشکلی ایجاد نمی‏کند، زیرا دأب و روش سیدرضی نقل گزیده‏هایی از سخنان حضرت(ع) بوده است و نه نقل تمامی آنها. 2. روایات خاص‏ می‏توان از روایات خاصی برای قاعده درأ بهره جست و این قاعده را مستند به آنها دانست. ما این روایات را خاص می‏نامیم، زیرا یا درباره شبهه خاصی‏اند و یا در باب حدی خاص. شاید بتوان این روایات را در دو گروه مربوط به شبهه متهم (2 ـ 1) و شبهه قاضی (2 ـ 2) قرار داد. 2 ـ 1. روایات مربوط به شبهه متهم‏ روایاتی وارده شده‏اند که مستفاد از آنها این است: حدود وقتی ثابت و اجرا می‏شود که مرتکب «علم به حرمت عمل» داشته باشد و تا وقتی چنین «علمی» موجود نباشد و مرتکب به حرمت عمل خود جهل داشته باشد، مستحق عقوبت حد نخواهد بود. این روایات در ظاهر فرقی میان جهل تقصیری و قصوری نگذاشته‏اند و در نتیجه به استناد آنها می‏توان گفت جهل تقصیری در باب حدود، همانند جهل قصوری، رافع مسئولیت و مسقط حد است. بر این اساس، مادام که شخص علم به حرمت نداشته باشد مستحق حد نیست؛ هر چند در یادگیری احکام تقصیر و کوتاهی ورزیده باشد؛ ولو اینکه در موقع ارتکاب عمل مردد بوده و احتمال حرمت می‏داده، ولی توجهی به آن نکرده است؛ هر چند احتمال ضعیفی بر حلیت عمل و احتمال قوی بر حرمت عمل می‏داده است. در هر صورت، چون فرد «علم به حرمت» نداشته است، مستحق مجازات حدی نخواهد بود. از جمله این روایات صحیحه حلبی است که براساس آن، امام صادق(ع) می‏فرماید: اگر کسی مسلمان شود و سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا بخورد، در حالی که هیچ حلال و حرامی برای او روشن نشده باشد، اگر جاهل باشد حد را بر او اقامه نمی‏کنم، مگر اینکه بینه علیه وی شهادت دهند که او سوره‏ای را که در آن حرمت زنا و شراب و رباخواری است خوانده است. اگر چنین کسی جاهل باشد، او را به حرمت این اعمال آگاه می‏کنم و پس از آن اگر مرتکب این اعمال شود، او را شلاق زنم و حد را بر وی اقامه می‏کنم. (عاملی، 1416، 28: 32) همچنین می‏توان به صحیحه عبدالصمد بن بشیر اشاره کرد که در باب شبهه متهم است و از این جهت عمومیت دارد: عن ابی عبدالله (ع): ای رجل رکب امراً بجهاله فلا شیء علیه (عاملی: همان، 12: 488 ـ 489) همچنین می‏توان به صحیحه محمد بن مسلم (همان، 28: 32)، صحیحه ابی عبیده حذّاء (همان: 32 ـ 33) و مرسله جمیل (همان: 33) اشاره کرد. براساس این روایات برخی گفته‌اند که در موضوع حدود، علم به حرمت شرط است و در صورتی که مرتکب، علم به حرمت نداشته باشد، حد جاری نمی‏شود. (تبریزی، 1417: 18) 2 ـ 2. روایات مربوط به شبهه قاضی‏ می‏توان از برخی روایات که مربوط به شبهه قاضی و درباره حدود خاصی است، الغای خصوصیت کرد و حکم آنها را به سایر موارد تسری داد. در اینجا به دو روایت اشاره می‏شود. در صحیحه ابی عبیده امام باقر(ع) می‏فرماید: زنی را با مردی که به وی زنا کرده بود نزد حضرت علی(ع) آوردند. زن گفت: ای امیر مؤمنان، به خدا قسم او مرا به این کار وادار کرد. حضرت حد را از او برداشت. اگر از مخالفان در این زمینه سؤال شود می‏گویند: زن تصدیق نمی‏شود. اما قسم به خدا که امیرالمؤمنین(ع) او را تصدیق کرد. (عاملی، همان: 11) در این روایت می‏بینیم زنی که زنا داده است، ادعا می‏کند که از سوی زانی بر این عمل اکراه شده است. زن شاهد و دلیلی بر ادعای خود ندارد. طبیعتاً برای قاضی این شبهه پیش می‏آید که او راست می‏گوید یا ادعای دروغ می‌کند. اصل در اعمال اختیاری بودن است و همیشه کسی که ادعای اکراه می‏کند، باید آن را اثبات نماید و مادام که اکراه اثبات نشده، فرض آن است که عمل از روی اختیار صورت گرفته است. قاضی نیز می‏تواند با این اصل، شبهه‏اش را مرتفع سازد و به اجرای حد بر زانیه حکم دهد. با وجود این موارد، حضرت(ع) حد را مرتفع می‌داند. حال ادعا این است که می‏توان این روایت را که پیرامون شبهه قاضی و در باب ادعای اکراه بر زناست، به سایر موارد همچون ادعای اکراه بر لواط3 ـ و حتی به زنا، اگر شبهه، شبهه اکراه نباشد ـ تسری داد. روایت دوم صحیحه حلبی است. در این روایت، حلبی از امام صادق(ع) درباره حکم مردی سؤال می‏کند که در حالی که لباسهای دیگران را همراه داشته، دستگیر می‏شود و ادعا می‏کند که صاحب لباسها آنها را به وی بخشیده است. حضرت می‏فرماید: حد از وی برداشته می‏شود، مگر اینکه بینه‏ای علیه وی به سرقت شهادت دهد که در این صورت دستش قطع می‏شود. (عاملی، همان: 262) در این روایت قاضی در صدق و کذب شخص شبهه دارد و می‏تواند با اصل عدم هبه، مجرمیت وی را احراز کند و به حد حکم دهد، ولی امام(ع) این شبهه را باعث سقوط حد دانسته‏اند. حال ادعا این است که چون در این روایت خصوصیتی دیده نمی‏شود، می‏توان حکم آن را به سایر مواردی که برای قاضی در ثبوت حد شبهه پیش آمده است، تسری داد و بر اساس آن حد را ساقط دانست. دوم. اجماع و تسالم اصحاب‏ در تبیین این دلیل چنین گفته شده است: تمامی اصحاب امامیه بلکه فقهای اسلام به این قاعده استناد کرده‏اند و مطابق آن فتوا داده‏اند. در اکثر مسائل جزایی، هر گاه شبهه‏ای پیش آمده است، فقهای ما فرموده‏اند: "لانّه من الشبهه الدارئه" و بنابراین گفته‏اند که حد جاری نمی‏گردد و یا قصاص و تعزیر ساقط می‏شود. این تسالم از اجماع بالاتر است. (بجنوردی، همان: 154) تسالم اصحاب به گونه‏ای است که مرحوم آیت‏الله سید عبدالاعلی سبزواری این قاعده را بی نیاز از اثبات می‏داند. (سبزواری، همان: 228 ـ 229) سوم. سایر ادله‏ برای قاعده درأ به ادله دیگری استناد شده است که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‏کنیم. 1. مطابقت قاعده با ظواهر ادله و اصول عقلی‏ در توضیح این دلیل چنین گفته شده است: این قاعده با ظواهر ادله مطابق است. بیان مطلب این است: احراز موضوع شرط فعلیت و تنجز حکم است، زیرا نسبت حکم به موضوع نسبت معلول به علت است. بنابراین ... اگر موضوع احراز نشود، نمی‏توان گفت حکم ثابت است. البته این دلیل اختصاص به شبهات موضوعیه دارد و بحث ما در این قاعده عام است. (بجنوردی، همان: 154) 2. مبنی بودن حدود بر تخفیف و مسامحه‏ بنای شرع مقدس در حدود، تخفیف و مسامحه است و به همین سبب مستحب است قاضی، اقرار کننده به حد را از اقرار خود باز دارد. نتیجه قاعده درأ نیز مسامحه و تخفیف در حدود است. ب. نقد و بررسی‏ در این قسمت ابتدا روایت صدوق (اول) و عهدنامه مالک اشتر (دوم) را بررسی می‌کنیم و سپس به نقد و بررسی روایات خاص (سوم)، اجماع (چهارم) و سایر ادله (پنجم) می‏پردازیم. اول. نقد و بررسی روایت صدوق‏ روایت صدوق از حیث دلالت تمام، اما از حیث سند مرسله (1) است. راههایی برای جبران ضعف سند آن (2) نیز بیان شده است که به نقد و بررسی آنها (3) خواهیم پرداخت. 1. مرسله بودن‏ گرچه صاحب ریاض این حدیث را متواتر می‏داند (طباطبایی، همان: 611 ـ 612)، باید با مرحوم آیت‏ الله خویی هم‌عقیده بود که سخن صاحب ریاض، سخن غریبی است (خویی، همان: 169)؛ زیرا همان‌گونه که مشاهده می‏شود، روایت فوق در نقل شیخ صدوق مرسله است. صدوق نمی‏گوید که این روایت را به واسطه چه شخص یا اشخاصی از رسول اکرم(ص) یا امیرالمؤمنین(ع) نقل می‏کند. در نتیجه روایت مرسله محسوب می‏شود و روایت مرسله نیز ارزش و اعتباری ندارد و نمی‏تواند مدرک و مستند احکام، به خصوص چنین حکم مهمی، باشد. 2. راههای جبران ضعف سند عده‏ای از فقها و دانشمندان کوشیده‌اند راههایی برای تصحیح این روایت و روایات مشابهی که با چنین مشکلی مواجه‌اند بیابند. راه حل اول آن است که مراسیل صدوق مانند مسانید او معتبر است و ارزش روایات مسنده را دارد. (بجنوردی، همان: 152 ـ 153) علت این است که صدوق در مقدمه کتاب من لایحضر، تصریح می‏کند (صدوق، همان، 1: 2 _ 3) که سند برخی روایات را نمی‌آورد، اما به صحت و درستی آنچه آورده اعتقاد دارد و بر اساس آنها حکم صادر می‏کند و آنها حجت او در نزد خداوندند. راه حل دوم آن است که از شهرت عملیه استفاده شود. در توضیح این راه حل گفته شده است: وثوق به صدور خبر گاه... از عمل اصحاب و بزرگان و متقدمان به دست می‏آید. اگر دیدیم که همه فقها بر طبق یک روایت عمل کرده و مطابق آن فتوا داده‏اند و این جمع از اشخاص قریب العصر امام معصوم(ع) هستند، به صدور خبر وثوق حاصل می‏شود. علی بن بابویه، کلینی، قدیمین، صدوقین، شیخ مفید، سیدمرتضی و شیخ طوسی ـ رحمه الله علیهم ـ از آن جمله‌اند. وقتی اینان به روایتی عمل کرده‌اند، وثوق پیدا می‏شود که روایت مربوط از معصوم(ع) صادر شده است. به قاعده مورد بحث ما، یعنی "ادرئو الحدود بالشبهات"، نیز تمامی فقها عمل کرده، به آن استناد کرده، بر اساس آن فتوا داده و بدین ترتیب آن را مسلّم دانسته‏اند و به اصطلاح شهرت عملی آن محقق است. (بجنوردی، همان: 153) برخی نیز پا را فراتر نهاده و نوشته‏اند: بلکه می‏توان ادعا کرد که [این روایت‏] در میان جمیع فرق مسلمان مورد عمل واقع شده است و از شهرت آن برای هر کسی وثوق و اطمینان پیدا می‏شود که از معصوم صادر شده است. (قبله‌ای خویی، 1380: 153) 3. نقد و بررسی در نقد راه حل اول می‏توان گفت اینکه روایت یا روایاتی در نظر شیخ صدوق صحیح و حجت باشد، دلیل نمی‏شود که برای دیگران هم حجت باشد. شاید اگر وی سند حدیث را نقل می‏کرد، سایر فقها به علت ثقه ندانستن برخی از راویان آن یا شناخته نشدن آنها، حدیث مزبور را ضعیف تلقی می‏کردند. در نقد راه دوم می‌توان گفت: اولاً، این راه‏حل بنا بر برخی از مبانی که عمل اصحاب نمی‏تواند جابر ضعف سند روایت باشد صحیح نیست. ثانیاً، حتی بنا بر اینکه عمل اصحاب جبران ضعف سند کند نیز این راه ناتمام است، زیرا اینکه فقهای متأخر به این روایت عمل کرده‏اند، سخن صحیحی است. اما آنچه در این میان مفید است و در راه حل دوم ادعا شده است، استناد متقدمان، یعنی فقهای معاصر شیخ صدوق و پس از ایشان تا زمان متأخران، به این حدیث است. بدین منظور باید موردی را بیابیم که روایت به خصوصی درباره درأ حد در آن مورد وارد نشده باشد و فقهای متقدم به استناد این روایت مرسله و نه به استناد ادلّه دیگر، به سقوط مجازات قائل شده باشند. با تحقیق و تتبعی که در کتب قدما به انجام رسید، مشاهده شد جز صدوق در یک مورد در مقنع (مروارید، همان: 10) و شیخ طوسی در یک مورد در کتاب خلاف (طوسی، 1420: 529) هیچ کس به این روایت استناد نکرده است. در کتاب فقه الرضا و کتاب دیگر شیخ صدوق ـ الهدایه بالخیر ـ و نیز المقنعه که تألیف شیخ مفید، شاگرد شیخ صدوق است، اثری از استناد به این حدیث دیده نمی‏شود. آری، شیخ مفید در مواردی به سقوط مجازات حدی نظر داده است، اما نمی‏گوید مستند آن روایت مرسله مورد بحث است یا اصل عدم و اصل برائت ذمه و یا امور دیگر. نیز در کتاب انتصار سید مرتضی و کافی ابوالصلاح حلبی و نهایه شیخ طوسی، اثری از استناد به این حدیث دیده نمی‏شود. از همه مهم‌تر اینکه شیخ طوسی در کتاب مبسوط، در مواردی به درأ حدود قائل است، ولی مستند خود را اصل برائت ذمه می‏داند و نه حدیث مورد بحث. (طوسی، 1351، 8 : 7 ـ 8) بدیهی است اصل برائت با حدیث مورد بحث تفاوت دارد؛ اگر چه ممکن است این دو نتیجه یکسانی داشته باشند. اصل برائت اصل عملی است که در فرض شک جاری می‏شود و قدرت مقابله با امارات را ندارد، ولی حدیث مورد بحث به فرض صحت، اماره و دلیل شرعی است و قدرت مقابله و معارضه با سایر امارات و ادله را داراست. به علاوه، شیخ طوسی در کتاب خلاف، جز در یک مورد که در کنار تمسک به اصل برائت به این حدیث نیز استناد کرده (طوسی، 1420: 529) اشاره‏ای به آن نکرده، بلکه به اصل برائت تمسک جسته است. (طوسی، همان: 381 و 392 و 407 و 408) اگر این حدیث چنان شایع بود که همه فرق مسلمان آن را قبول داشتند، چرا اثری از استناد به آن در کتب قدما دیده نمی‏شود؟ آری، گاه در این کتب تعبیر «لا حدّ مع شبهه» دیده می‏شود، ولی این الزاماً بدان معنا نیست که به حدیث مزبور تمسک شده است. لذا راه حل دوم صحیح نیست. نکته‏ای که در پایان این قسمت باید متذکر شد این است که این ادعا که همه فرق مسلمان روایت مزبور را پذیرفته و به آن عمل کرده‏اند، صحیح نیست. به نظر می‏رسد این گونه ادعاها در مواردی است که قاعده درأ همسو با اصل عدم و برائت و... ، مقتضی سقوط مجازات است؛ و گرنه اینکه همه مسلمانان معتقد باشند که قاعده درأ بر خلاف اصول و ادله می‏تواند حد را ساقط کند، ادعایی افراط‌گونه است و بیشتر از آنجا ناشی شده است که نویسنده یا نویسندگانی این گونه ادعا کرده‏اند و سپس حرف آنها بدون اینکه بررسی شود، مورد استناد دیگران واقع شده است.4 دوم. نقد و بررسی عهدنامه مالک اشتر در مورد عبارت «و ادرء الحدود بالشبهات» که در عهدنامه مالک اشتر آمده، دو نقد سندی (1) و دلالی (2) مطرح است. 1. نقد سند آیت ‏الله سیدکاظم حائری در کتاب خود به نام القضاء فی الفقه الاسلامی، بحث مفصلی را پیرامون سند عهدنامه مالک اشتر مطرح کرده‏اند. (حائری، 1415: 51 ـ 66) ایشان می‏نویسند: عهدنامه مالک اشتر دو سند دارد: یکی از طریق مرحوم نجاشی که البته این سند تمام نیست؛ و دیگری از طریق شیخ طوسی که البته آن هم با اشکالاتی مواجه است؛ گرچه ممکن است بر اساس نظریه «تعویض سند»، عهدنامه مالک اشتر را از حیث سند بلا اشکال بدانیم. آن گاه ایشان بحث مفصلی را پیرامون اصل نظریه تعویض سند و راههایی برای تعویض سند عهدنامه مالک اشتر بیان می‌کنند و آنها را تحلیل و بررسی می‏نمایند. در نهایت ایشان اشکالی (همان: 66) بسیار مهم را مطرح می‏کنند: به فرض که با نظریه تعویض سند، سند شیخ طوسی به وی سپس سند حدیث درأ را بررسی می‏کند و با نظر منفی چنین می‏نویسد: «فلمّا اختلفوا کما ذکرنا وجب ان ننظر فی اللفظ الذی یتعلق به من تعلق. اَیصح ام لا؟ فنظرنا فیه فوجدناه قد جاء من طرق لیس فیها عن النبی(ص) نص و لا کلمه و انما هی عن بعض الاصحاب من طرق کلها لاخیر فیها... فحصل مما ذکرنا ان اللفظ الذی تعلقوا به لا نعلمه روی عن احد اصلاً و هو ادرئوا الحدود بالشبهات لا من صاحب و لا عن تابع.» (ابن حزم، همان: ص 153 - 154) به نظر می‏رسد رد قاعده درأ از سوی ابن‏حزم و ظاهریون، در مواردی است که این قاعده بخواهد بر خلاف اصول و ادله شرعی که مثبت حدند، مسقط حد باشد. عهدنامه مالک اشتر تمام و صحیح باشد، اما شیخ طوسی متن عهدنامه مالک اشتر را نقل نکرده است و در این صورت نظریه تعویض سند مشکل را حل نمی‏کند. زیرا معلوم نیست متن عهدنامه‏ای که در دستِ شیخ طوسی بوده، همان است که در نهج البلاغه یا کتابهای دیگر آمده است یا اینکه چیز دیگری بوده است. در هر صورت، شاید بتوان گفت آن مقدار از عهدنامه که در همه نسخه‏ها و کتابهایی که این عهدنامه در آنها آمده، موجود و مورد اتفاق همگان است، معتبر است. در نتیجه روایت «ادرء الحدود بالشبهات» ثابت نمی‏شود، زیرا در بحارالانوار و منبع روایی آن آمده، ولی در برخی دیگر از کتابها مثل نهج‏البلاغه نیامده است. 2. نقد دلالت‏ از نظر دلالی هم این روایت نمی‏تواند مستند قاعده درأ قرار گیرد. اولاً، اینکه امام(ع) در مقام بیان بوده باشد و بخواهد بفرماید هر شبهه‏ای، اعم از جهلِ تقصیری و یا قصوری، مرکّب و یا بسیط و یا شبهه متهم یا شبهه قاضی، با وجودِ اصول عقلایی مُحرزِ موضوع و مثبتِ حد، حدود را دفع می‏کند، محل تأمل و تردید است. نگاهی به جملاتی که قبل و بعد از این جمله آمده که بیشتر مباحث اخلاقی است تا حقوقی، همچون «گره هر کینه را که از مردم داری بگشای و رشته هر دشمنی را پاره نمای و عذر را بپذیر» و نیز توجه به قرینه وحدت سیاق و ساختار، می‏رساند که نمی‏توان از این جمله ـ آن گونه که ادعا می‌شود ـ قاعده درأ را استنباط کرد. ثانیاً، ممکن است کسی بگوید آنچه امام(ع) بیان کرده، حکم ولایی و حکومتی و خاص مالک اشتر است نه حکم شرعی.5 سوم. نقد و بررسی روایات خاص‏ در نقد استناد به این روایات می‏توان دو پاسخ نقضی (1) و حلی (2) بیان کرد. 1. پاسخ نقضی‏ در برابر روایاتی که برای معذور بودن جاهل به حکم در باب حدود به آنها استناد شده است و ادعا کرده‌اند که در آنها میان جهل قصوری و تقصیری و بسیط و مرکّب و حکمی و موضوعی تفاوتی گذاشته نشده است، روایاتی وجود دارند که بر معذور نبودن چنین جهلی دلالت می‏کنند. از جمله این روایات، صحیحه یزید کناسی است. در این روایت می‏خوانیم که او از امام صادق(ع) می‏پرسد: حکم زنی که در حال عده ازدواج کرده است چیست؟ حضرت(ع) می‏فرماید: اگر در عده طلاق رجعی ازدواج کرده، رجم می‏شود و اگر در عده طلاق بائن یا در عده وفات ازدواج کرده، رجم نمی‏شود، بلکه مجازات زنای غیر محصنه یعنی صد ضربه شلاق بر وی جاری می‏شود. یزید از امام صادق(ع) سؤال می‏کند: اگر زن این کار را از روی جهل انجام داده باشد حکمش چیست؟ حضرت(ع) در پاسخ می‏فرماید: «امروز هیچ زنِ مسلمانی نیست مگر اینکه می‏داند در هنگام طلاق یا مرگ شوهر باید عده نگه دارد. حتی زنان جاهلیت هم این را می‏دانستند.» باز راوی سؤال می‏کند: اگر زن بداند که باید عده نگه دارد، ولی مقدار آن را نداند چه حکمی دارد؟ حضرت(ع) در پاسخ می‏فرماید: اگر آن زن بداند که باید عده نگه دارد، حجت بر او تمام است. پس باید بپرسد تا بداند [و نمی‏تواند بر اساس جهلش اقدام به عمل حرام نماید]. (عاملی، همان: 126 ـ 127) در مورد شبهه قاضی نیز می‏توان به این روایت اشاره کرد: امام باقر(ع) می‏فرماید: در زمان حضرت علی(ع) مردی را نزد حضرت آوردند که با کنیز همسرش نزدیکی کرده و آن کنیز حامله شده بود. مرد ادعا کرد که همسرش کنیز را به او هبه کرده است، اما زن انکار کرد. حضرت علی(ع) به مرد فرمود: اگر شهودی بر هبه داری بیاور و الا تو را به جرم زنای محصنه رجم می‏کنم. زن چون دید همسرش در معرض رجم است، اقرار کرد که کنیز را به شوهرش بخشیده است. آن گاه حضرت(ع) حد قذف را بر زن جاری کرد. (عاملی، همان: 80 و 190 ـ 191) آنچه محل استشهاد است این است که حضرت علی(ع) مطابق قواعد عمل کرد. ممکن بود مرد در ادعای هبه راست گفته باشد و از این نظر برای قاضی شبهه باشد، اما حضرت با در نظر گرفتن اصل عدم هبه، فرمود اگر مرد شهود بر هبه دارد رجم نمی‏شود و الا حد رجم بر وی جاری می‏شود. مفاد این روایت آن است که شبهه قاضی رافع حد نیست. 2. پاسخ حلی‏ 2 ـ 1. بررسی روایات مربوط به شبهه متهم‏ حق آن است که بگوییم این روایات دلالت نمی‌کنند که هر نوع جهلی، اعم از قصوری و تقصیری، در باب حدود باعث سقوط حد می‏شود، بلکه مستفاد از آنها و در مقام جمع با سایر ادله باید چنین گفت که جاهل قاصر در باب حدود معذور است، اما جاهل مقصر و به خصوص جاهل ملتفت معذور نیست. علل این مطلب به شرح زیر است: یک: اینکه این روایات در صدد تأسیس یک حکم و آن هم معذور بودن جاهل، اعم از مقصر و قاصر، در خصوص حدود باشند، محل تردید و تأمل است. در روایت حلبی و صحیحه محمد بن مسلم، در کنار سرقت و زنا، از رباخواری سخن به میان آمده که جرمی تعزیری است. همچنین اطلاق صحیحه عبدالصمد بن بشیر (ای رجل رکب امراً بجهاله فلا شیء علیه)، شامل غیر حدود هم می‏شود. در نتیجه اگر قرار باشد مفاد روایت آن گونه باشد که ادعا شده (یعنی لزوم علم به حرمت برای اجرای مجازات)، با توجه به آنچه گذشت باید گفت که در جرائم، اعم از حدود و قصاص و تعزیرات، علم به حرمت لازم است و جاهل به حرمت، اعم از قاصر و مقصر، مسئولیتی ندارد. بدیهی است که کسی به این نتیجه ملتزم نیست، زیرا پذیرش این نتیجه به معنای نادیده گرفتن ادله عدم معذوریت جاهل مقصر به طور کلی است. اما اگر گفتیم که روایات فوق در خصوص جاهل قاصر است، دیگر مشکلی ایجاد نمی‏شود. دو: ظاهر روایات فوق درباره جهل قصوری است و اصلاً شامل جهل تقصیری نمی‏شود. عبارتهای «لو ان رجلاً دخل فی الاسلام»، «رجلاً دعوناه الی جمله الاسلام فاقرّ به...»، «لو وجدت رجلاً کان من العجم اقرّ بجمله الاسلام...» و ... ، همه در جهل قصوری ظهور دارند. سه: به فرض که روایات مورد بحث اطلاق داشته باشند و شامل جاهل مقصر هم بشوند، باید دید که رابطه آنها با ادله عدم معذوریت جاهل مقصر چیست. آیا این روایات ادله عدم معذوریت را تخصیص می‏زنند و در نتیجه باید گفت جاهل مقصر جز در باب حدود مسئولیت دارد؟ یا ادله عدم معذوریت جاهل مقصر، این روایات را تخصیص یا تقیید می‏کند و در نتیجه این روایات منحصراً درباره جهل قصوری، به معذور بودن جاهل حکم داده‏اند؟ آیا نمی‏توان گفت با توجه به ادله عدم معذوریت، دیگر در مورد جاهل مقصر ظهوری برای این روایات باقی نمی‏ماند؟ به نظر می‏رسد اگر نگوییم این روایات با ادله عدم معذوریت مقید شده‏اند، حداقل باید توقف کنیم و نمی‏توانیم هیچ کدام از این دو فرض را بر دیگری ترجیح دهیم. 2 ـ 2. بررسی روایات مربوط به شبهه قاضی‏ دیدیم که برای قاعده درأ به دو روایت صحیحه ابی عبیده و صحیحه حلبی استناد شده است. اینکه بتوان از این دو روایت که یکی در مورد زنا و دیگری در مورد سرقت است الغای خصوصیت کرد و در مورد هر شبهه و حدی به درأ حد قائل شد، جای بسی تأمل و تردید است. این اشکال به ویژه در مورد صحیحه حلبی بیشتر مطرح است، زیرا این صحیحه حکایت فعل امیرالمؤمنین(ع) است و ممکن است گفته شود تسری حکم مذکور در چنین روایاتی به موارد مشابه آن، به علت اموری همچون احتمال حکم حکومتی بودن جای تردید دارد؛ چه رسد که بخواهیم آن را به موارد غیر مشابه تسری دهیم. چهارم. نقد و بررسی اجماع‏ در نقد اجماع می‏توان گفت: اولاً، این اجماع مدرکی و یا محتمل المدرکیه است و روشن است که چنین اجماعی ارزش استنادی ندارد. ثانیاً، اجماع به فرض پذیرش، دلیل لبّی است و در نتیجه باید به قدر متیقن آن اکتفا کرد و لذا در هر مورد که اجماع محقق شده باشد، اجماع مفید است. ثالثاً، اینکه فقها قاعده درأ را فی الجمله قبول کرده‏اند، ادعای صحیحی است، اما این ادعا که «تمامی اصحاب امامیه بلکه فقهای اسلام به این قاعده استناد کرده‏اند و مطابق آن فتوا داده‏اند»، در صورتی که بنا باشد با معقد اجماعی با عبارت «تدرأ الحدود بالشبهات» مواجه شویم و با آن همانند یک روایت برخورد کنیم، جای تردید و تأمل دارد. آری، فقها در موارد بسیار به اصل برائت استناد کرده‏اند، ولی اصل برائت و قاعده درأ یکسان نیستند. اما نکته مهم این است که پیش‌تر گفتیم: بحث در قاعده درأ درباره مواردی است که اصول و ادله بر مجرمیت مرتکب و اجرای حد بر وی دلالت دارند، اما قاعده درأ اقتضای سقوط مجازات دارد. حال برای آنکه قاعده درأ را به اجماع و تسالم اصحاب مستند سازیم، باید اولاً مواردی را بیابیم که ادله و اصول مقتضی ثبوت حدند، ثانیاً روایت خاص و دلیل خاصی غیر از قاعده درأ وجود نداشته باشد که باعث سقوط حد شده باشد و ثالثاً همه اصحاب و فقها به سقوط مجازات حدی به علت وجود شبهه حکم داده باشند. در این صورت می‌توانیم بگوییم تسالم اصحاب دلیل حجیت این قاعده است. یافتن چنین مواردی بسیار بسیار مشکل و شاید غیرممکن است. حتی در برخی از موارد با اینکه شبهه یا شبهاتی در بین بوده، همه یا برخی از فقها و حتی طرفداران قاعده درأ، به ثبوت حد حکم داده‏اند و این مبیّن آن است که تسالمی وجود ندارد. مثلاً در مورد مرتدی که ادعا کند کلمات کفرآمیز را از روی اکراه و اجبار به زبان آورده و قصد خاصی در بیزاری از اسلام نداشته است، عده بسیاری می‏گویند در صورتی که اماره و قرینه‏ای بر اکراه وجود داشته باشد، مثل اینکه متهم در دست کفار اسیر بوده (و گفته‏های کفرآمیز را در زمان اسارتش بیان کرده است)، ادعایش پذیرفته می‏شود و در صورتی که چنین اماره‏ای نباشد، سخنش پذیرفته نیست. (مروارید، 23: 435) اما عده‏ای دیگر عقیده دارند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود، سخن او پذیرفته است؛ ولو اینکه قرینه‏ای در میان نباشد. (نجفی، همان: 611) در همین‏جا تذکر می‏دهیم که تعابیری مانند «درأ عنه الحد» و «یدرأ عنه الحد» و الفاظ مشابه که در کلمات فقهای متقدم بسیار به کار رفته است، نشانه آن نیست که آنان قاعده درأ را پذیرفته‏اند. علت آن است که تعبیر «یدرأ عنه الحد» و الفاظ مشابه، تعبیری روایی است و از روایات برگرفته شده است. مثلاً در صحیحه عبدالله بن سنان، عبارت «یدرأ عنها الحد» (عاملی، همان: 201) و در صحیحه ابی ولاد، تعبیر «درأ عنهما الحد» (همان: 202) به کار رفته است. پنجم. نقد و بررسی سایر ادله‏ براساس آنچه تا به حال مطرح شد، پاسخ سایر ادله روشن است و به بسط و تفصیل نیاز نیست. مثلاً مطابقت قاعده با ظواهر ادله نمی‏تواند دلیلی بر قاعده درأ باشد، زیرا بارها تکرار شد که بحث ما در مواردی است که قاعده درأ بخواهد بر خلاف اصول و ادلّه مجازات حدی را ساقط نماید. همچنین با ادله‏ای چون بنای حدود بر مسامحه، نمی‏توان از مجازات حدی در همه موارد دست شست. به هرحال، اگر خواسته باشیم بر خلاف ادله و اصول که مقتضی مجازات هستند، به عدم مجازات حکم دهیم، به ادله‏ای نیاز داریم که دلالت آنها صریح و روشن باشد. ج. تبیین جدیدی از قاعده درأ خلاصه مباحث گذشته به شرح ذیل است: اول. دو گونه بودن موارد جریان قاعده درأ موارد جریان قاعده درأ بر دو گونه است: در مواردی در کنار قاعده درأ، اصول و قواعدی مقتضی سقوط حدند. گونه دوم آن است که اصول و یا ادله اقتضای ثبوت حد دارند، ولی قاعده درأ مقتضی سقوط آن است. اینجاست که قاعده درأ نقش مهمی را ایفا می‏کند و در حقیقت بحث از قاعده درأ، به همین موارد مربوط می‏شود. دوم. ثابت نشدن عمومیت قاعده درأ عمومیت و کلیت قاعده درأ به گونه‏ای نیست که در ناحیه متهم شامل هر نوع جهلی ـ اعم از موضوعی و حکمی، تقصیری و قصوری، مرکّب و بسیط ـ شود و در ناحیه قاضی شامل هر شبهه‏ای شود که برای او پیش آید، حتی اگر اصول و قواعد معتبر بر ثبوت حد دلالت کنند. ادله ابراز شده در این باره نیز قدرت اثبات چنین مدعایی را ندارند. سوم. عدم اثبات روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات‏» روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» از حیث سند ثابت نیست و روایت مرسله صدوق برای این جهت کفایت نمی‏کند. این ادعا که این روایت در میان فقهای امامیه مشهور و مورد عمل بوده است نیز جای تردید دارد. حتی می‏توان گفت این روایت نه تنها شهرت عملیه بلکه شهرت روائیه نیز ندارد. اگر این روایت چنین مشهور بوده، چرا در دیگر جوامع روایی همچون کافی و استبصار و تهذیب، اثری از آن دیده نمی‏شود و در کتابهای فقهی، قدمای امامیه به آن استناد نکرده‌اند؟ به هرحال نه نقل صدوق در من لایحضر و مقنع صحیح است و نه نقل مجلسی در بحارالانوار. لذا باید با فقهایی همچون آیت‏الله خویی (خویی، همان: 168 ـ 169) و تبریزی (تبریزی، 1416: 515) هم‌عقیده بود که چنین حدیثی ثابت نشده است. چهارم. مصطاده بودن قاعده درأ قواعد فقهی در یک تقسیم به سه قسم تنصیصی (مانند قاعده احسان و نفی سبیل)، اصطیادی (مانند قاعده غرور) و تعلیمی (مانند قاعده مایضمن بصحیحه...) تقسیم می‏شوند. حال آنچه به ذهن خطور می‏کند این است که مرسله مذکور نه روایت بلکه قاعده مصطاده از کلام و فعل رسول خدا(ص) و حضرت علی(ع) بوده است. لذا صدوق یک بار این حدیث را به پیامبر اکرم(ص) و بار دیگر به حضرت امیرالمؤمنین علی(ع) نسبت می‏دهد. همچنین به همین دلیل، اثری از این عبارت در جوامع روایی دیگر مثل استبصار و تهذیب و کافی نیست. آنچه این برداشت ـ مصطاده بودن قاعده درأ ـ را تقویت می‏کند، حدیثی است که مرحوم شیخ حر عاملی از کلینی و شیخ طوسی بدین شرح نقل می‏کند. امام باقر(ع) فرمود: انّ علّیاً (ع) اتی بامراه مع رجل فجر بها، فقالت استکرهنی و الله یا امیرالمؤمنین فدرأ عنها الحد، و لو سئل هولاء عن ذلک لقالوا لا تصدّق، و قد والله فعله امیرالمؤمنین(ع). (عاملی، همان: 110) مشابه این حدیث به شکل دیگر و در قالب داستانی معروف و مشهور از امیرالمؤمنین(ع) نقل شده است. (همان: 111 ـ 112) حال مشاهده می‏کنیم مرحوم صدوق که روایت قاعده درأ را در من لایحضره الفقیه به پیامبر(ص) نسبت داده، در مقنع با نسبت دادن آن به حضرت علی(ع) این‌گونه می‏نویسد: و ان اخذت امراه مع رجل قد فجر بها فقالت المراه استکرهنی، فانه یدرأ عنها الحدّ به لانّها قد اوقعت شبهه و قال امیرالمؤمنین(ع): ادرئوا الحدود بالشبهات. (مروارید، 23: 10) شاید ملاحظه این مجموعه، این معنا را تقویت کند که قاعده درأ قاعده‌ای اصطیادی و برگرفته از مجموع روایات است نه اینکه عین الفاظ آن از معصومان(ع) صادر شده باشد. پنجم. پذیرش حد عقلایی برای قاعده درأ به نظر می‏رسد که در قاعده درأ نه باید افراط نمود و نه باید تفریط کرد، بلکه باید حد عقلایی آن را پذیرفت؛ حدی که می‏توان گفت مستفاد از ادله است. افراط در قاعده درأ به گونه‏ای که هر نوع شبهه‏ای ساقط کننده مجازات باشد، صحیح نیست. پیش‌تر گفتیم که مفاد قاعده درأ بی‌اعتنایی به سایر ادله، همچون ادله عدم معذوریت جاهل مقصر ملتفت، نیست. اگر قاعده درأ به این کلیت که گاه ادعا شده است وجود داشت، دیگر معنا نداشت که انکار پس از اقرار به حد جز در حد رجم پذیرفته نشود، زیرا چه بسا انکار، باعث شبهه قاضی در اصل ارتکاب حد می‏شود؛ همچنین دیگر نباید در اجرای حد تعجیل نمود، زیرا چه بسا تأخیر باعث روشن‏تر شدن وضعیت و در نهایت ایجاد شبهه و سقوط حد می‏گردد، در حالی که یکی از قواعد باب حدود قاعده «لا تأخیر فی حد» است. از سوی دیگر نباید در قاعده درأ راه تفریط را پیش گرفت و در هیچ موردی به سقوط حد قائل نشد، زیرا پیامبر(ص) فرمود: اگر قاضی در عفو کردن اشتباه کند، بهتر از آن است که در مجازات کردن اشتباه کند. پس ‏باید حد عقلایی آن را پذیرفت. این حد عقلایی با توجه به جرم حدی و اینکه از زمره حق الله است یا حق الناس و نیز براساس شبهه‏ای که برای قاضی یا متهم پیدا شده و با توجه به شرایط و وضعیت هر پرونده متفاوت می‌شود و در یک جمله قابلیت آن را ندارد که تحت ضابطه و قاعده واقع شود و یک کار قضایی است. مدعا این است که همین حد عقلایی نیز از روایات استفاده می‏شود. در توضیح این نکته می‌گوییم: در روایات در مواردی به صرف وجود شبهه، به سقوط حد حکم نشده است. مثلاً در روایات، درباره کسی که مرتکب شرب خمر شده و ادعای جهل به حرمت کرده، آمده است که باید او را به میان مسلمانان ببرند تا روشن شود آیا کسی آیه حرمت شرب خمر را برای او تلاوت کرده است تا جهلش ثابت شود و عذرش مسموع گردد یا خیر. (عاملی، همان: 33) یا در روایت صحیحه یزید کناسی خواندیم که عذر جهل به لزوم عده پذیرفته نیست. به نظر می‏رسد اینکه در این روایات، صرف ادعای جهل به احکام عذر محسوب نشده است، مورد پذیرش عقلا نیز هست. به عبارت دیگر، میزان عقلایی آن است که به صرف ادعای جهل حد را ساقط ندانیم، بلکه اگر علم مرتکب ثابت نشد، آن‌گاه حد را ساقط بدانیم. شاید به همین دلیل است که بسیاری از فقها عقیده دارند که مفاد روایت صحیحه یزید کناسی، عدم استماع دعوی جهل است نه اینکه حتی اگر آن زن بتواند واقعاً جهلش را ثابت نماید، حد بر وی جاری شود. (حکیم، 1404: 230؛ تبریزی، 1417: 20 ـ 21؛ مکارم شیرازی، همان: 36 و 50) به علاوه، در روایتی (عاملی، همان: 239) بیان شده و فقها (خویی، همان: 276) نیز حکم کرده‏اند که اگر یک نفر به شرب خمر و دیگری به قی کرن خمر شهادت دهد، حد جاری می‏شود، زیرا «ما قاءها حتی شربها». ثبوت حد در این مورد نیز مطابق موازین پذیرفته شده عقلاست. جدا از روایات فوق، در برخی از روایات با وجود شبهه به سقوط حد حکم شده است. صحیحه ابی عبیده (عاملی، همان: 110) و صحیحه حلبی (همان: 262) از آن جمله‌اند که پیش‌تر به آنها اشاره کردیم. به نظر می‏رسد که برداشتن حد زنا و سرقت از دو متهم مزبور، حد عقلایی قاعده درأ است، زیرا در مورد روایت اول، مدعی اکراه زن است و او قسم یاد کرده است و نمی‏توان از زن انتظار داشت که در آن شرایط زمانی و مکانی خاص، شاهدی بر اکراه داشته باشد. همچنین نمی‏توان در نقض ادعای زن چنین گفت که اگر زن صادق باشد، باید روی بدن مرد زانی جای خراشیدگی ناخن زن و امثال آن باشد، زیرا چه بسا اکراه، مادی نبوده بلکه معنوی بوده است.6 همه اینها دست به دست هم می‌دهد و برای قاضی در اصل تحقق زنای مطاوعی ایجاد شبهه می‏کند. شبهه نیز آن چنان قوی است که با وجود اصل اختیاری بودن اعمال، قابل رفع نیست و لذا حد برداشته شده است. از سوی دیگر، در روایت دوم هم می‏بینیم که گرچه با اصل عدم هبه، می‏توان سرقت را احراز و حکم به اجرای حد آن نمود، حضرت(ع) چنین حکم نکردند، چرا که احتمال صدق مدعی داده می‏شود. به علاوه، حضرت نفرمود حد ساقط می‏شود مگر اینکه صاحب لباسها ادعای سرقت کند، بلکه فرمود مگر اینکه صاحب لباسها بینه‏ای بر سرقت بیاورد. علت آن است که اگر به صرف ادعای سرقت از سوی مالک، حد سرقت به کمک اصل عدم هبه ثابت می‏گردید، این بهانه‏ای می‏شد تا عده‏ای به منظور پرونده‏سازی برای دشمنانشان، چیزی را به آنها هدیه کنند و سپس ادعای سرقت نمایند. خلاصه آنکه جمع عرفی مقبول میان آن دسته از روایات که بر اجرای حد دلالت دارند و آن دسته از روایات که بر سقوط حد تأکید می‏کنند، این است که نگاه به قاعده درأ عقلایی باشد و این قاعده تا حد عقلایی پذیرفته شود. شاید به همین علت است که فقها در موارد متعددی با وجود شبهه، به سقوط حد حکم نکرده‏اند، یعنی با قاعده درأ برخوردی عقلایی داشته‏اند و آن را خارج از حد عقلایی نپذیرفته‌اند. به همین جهت است که صاحب ریاض معتقد است اگر عبد ادعا کند که از سوی مولایش به لواط اکراه شده است، ادعایش پذیرفته می‏شود، ولی اگر مولا ادعای اکراه کند، سخن او مسموع نمی‏افتد. (طباطبایی، همان: 498) در پرونده‏ای مردی که قبلاً متهم به رابطه نامشروع با خواهرزنش (خانم ز) بوده، خواهر زن دیگرش (خانم ف) را اغفال می‌کند، از غرب کشور به تهران می‏آورد و او را صیغه 99 ساله می‏نماید و به کرّات، چه در تهران و چه در محل سکونتش، با وی همبستر می‏شود. مرد پس از دستگیری مدعی می‏شود که از حرمت ازدواج دائم با دو خواهر اطلاع داشته، اما از اینکه این کار با عقد موقت هم حرام است، اطلاعی نداشته است. دادگاه او را به رجم محکوم می‏کند. پرونده در دیوان عالی کشور مطرح می‏شود و در آنجا برخی بحث شبهه و قاعده درأ را مطرح می‏کنند. اما یکی از قضات دیوان عالی کشور در این مورد می‏گوید: نظر دادگاه [مبنی بر رجم متهم‏] در این زمینه صحیح است و شبهه که به نظر اعضای محترم شعبه دیوان عالی کشور رسیده مورد نخواهد داشت. چون شبهه باید شبهه عقلائیه باشد تا بتوان درأ حد نمود. لازم می‏دانم در این زمینه به اطلاع برسانم که در زمان حیات مرحوم آیت‏الله گلپایگانی بنده به محضر ایشان رسیدم و بعضی از شبهاتی را که گاهی عنوان می‏شود مطرح کردم، فرمودند: این‌گونه امور شبهه محسوب نمی‏شود؛ شبهه‏ای موجب درأ حد است که عقلائی و عرف‏پسند باشد. شبهاتی از این قبیل جز تعطیلی حدود الهی ثمر دیگری نخواهد داشت. (اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوان عالی کشور، 1380: 371) بجاست این گفتار را با این صحیحه به پایان بریم: لو انّ المراه اذا فجرت قالت لم ادر او جهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحدّ اذاً لتعطلت الحدود. (عاملی، همان: 125) گفتار چهارم. قاعده درأ و نظام حقوقی ـ قضایی ایران‏ تا کنون قاعده درأ را در فقه امامیه بررسی کردیم. اما برای اینکه بدانیم قاعده درأ در نظام حقوقی ـ قضایی ایران چه جایگاهی دارد، بحث را در دو قسمت پی می‏گیریم. ابتدا انعکاس این قاعده را در قوانین موضوعه (الف) و سپس استناد به آن را در آرای دادگاهها (ب) بررسی می‏کنیم. الف. قاعده درأ و قوانین موضوعه‏ قاعده درأ خود به صورت یک مادّه در قوانین جلوه نکرده است، اما مبنای برخی از مواد، هم در زمینه شبهه متهم و هم در زمینه شبهه قاضی، است. در زمینه شبهه متهم، تبصره 1 مادّه 82(7) قانون حدود و قصاص مصوب 1361، جهل تقصیری بسیط را عذر محسوب نمی‏کرد، اما این تبصره در قانون مجازات اسلامی 1370 حذف گردید. اکنون می‏توان گفت که این جهل عذر محسوب می‏شود، به ویژه اینکه قانون‌گذار در مواد متعددی ثبوت حد زنا و شرب مسکر و سرقت را منوط به علم مرتکب به حکم و موضوع دانسته است. مواد 63، 64، 65، 166 و 198 از آن جمله‌اند. در مورد شبهه قاضی نیز قانون‌گذار در مواردی به سقوط حد نظر داده است. مثلاً مادّه 66 قانون مجازات اسلامی مقرر می‏دارد: «هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده‏اند ادعای اشتباه و ناآگاهی کند، در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود، ادعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته می‏شود و حد ساقط می‏گردد.» و مطابق مادّه 67: «هرگاه زانی یا زانیه ادعا کند که به زنا اکراه شده است، ادعای او در صورتی که یقین بر خلاف آن نباشد قبول می‏شود.» تبصره 1 مادّه 166 هم حاکی از آن است که اگر شرابخوار مدعی جهل به حکم یا موضوع باشد و صحت دعوای وی محتمل باشد، محکوم به حد نخواهد شد. مادّه 173 این قانون هم اشعار می‏دارد: «اقرار یا شهادت در صورتی موجب حد می‏شود که احتمال عقلایی بر معذور بودن خورنده مسکر در بین نباشد.» در نهایت باید به مادّه 194 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 اشاره کرد که در مورد متهمی که اقرار به ارتکاب جرمی نموده است، به دادگاه اجازه مبادرت به صدور رای می‏دهد، به شرط اینکه: «اقرار او صریح و موجب هیچ گونه شک و شبهه‏ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنی باشند.» به هر حال مناسب است قانون‌گذار به جای پراکنده گویی، به قانون‌گذاری قاعده درأ در یک مادّه مستقل اقدام نماید. ب. قاعده درأ و آرای محاکم‏ استناد به قاعده درأ در آرای دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور و نیز هیأت عمومی دیوان عالی کشور بسیار به چشم می‏خورد. متأسفانه با مطالعه آرای محاکم و شعب دیوان عالی کشور، گاه دیده می‏شود که قضات در استناد به قاعده درأ افراط ورزیده‏اند و با وجودی که ظواهر پرونده حاکی از مجرم بودن متهم است، به اندک شبهه‏ای حد را ساقط دانسته‏اند و با قاعده درأ برخورد عقلایی نکرده‏اند. افراط در قاعده درأ و سقوط حد به اندک شبهه و نیز افراط در اصل برائت و اصل احتیاط، گاه موجب صدور آرایی شده که تعجب‏آور است و باعث سلب اعتماد مردم به دستگاه قضایی می‏گردد. به نمونه‏های زیر توجه کنید. در این پرونده آقای... و دوشیزه... متهم‌اند به زنای محصن و غیر محصن. متهمه اظهار می‏دارد: روزی به مغازه متهم رفتم و به من گفت می‏خواهم با شما ازدواج کنم فکر بکن بعد جواب بده که من بعد از مدتی به او گفتم شخص دیگری برای خواستگاری من آمده بوده، راضی نبودم ولی پدر و مادرم به اجبار قصد این کار را داشتند. من در تاریخ 25/3/68 به او مراجعه نمودم، به او گفتم قصد ازدواج با او را دارم و لذا برای نجات از خواستگار مرا فراری دهد که در هنگام فرار دستگیر شدیم، ضمناً این عمل را هم انجام داده‏ایم. ضمناً هر دو متهم با هم ازدواج نموده‏اند که سند آن ضمیمه است. دادگاه پس از تشکیل جلسه و بررسی محتویات پرونده و اقرار صریح متهمین، بزه انتسابی را محرز دانسته است. (بازگیر، 1375: 141 ـ 142) شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه در پرونده فوق چنین اظهار داشته است: با توجه به محتویات پرونده... در رابطه با زنا، نظر به اینکه طرفین از ابتدا قصد ازدواج داشته‏اند و اظهار ندامت نموده‏اند و حسب نظر برخی از فقها عظام نکاح به صورت فارسی مورد تصدیق هست، حتی بعضی از بزرگان نکاح معاطاتی را صحیح دانسته‏اند، اجرای حد زنا نسبت به هر دو مشکل و مورد شبهه است و الحدود تدرأ بالشبهات لذا رای صادره نقض می‏گردد. (69/5681/26). (همان: 142) روشن است که اگر جایی نکاح معاطاتی رخ دهد و طرفین به حلیت عملشان اعتقاد داشته باشند، زنا صورت نگرفته و یا اگر هم مطابق نظر کسانی که نکاح معاطاتی را کافی نمی‏دانند صورت گرفته باشد، به علت جهل به حرمت استحقاق عقوبت ندارد. ولی پرونده مذکور این‌گونه نیست. اولاً، اظهار ندامت و پشیمانی متهمین حکایت از آن دارد که عملشان جرم بوده و آنها هم از آن مطلع بوده‏اند. پشیمانی در جایی است که شخص به قبح و زشتی و حرمت عملش آگاه باشد. ثانیاً، این دو پس از زنا، با همدیگر ازدواج کرده و نکاحیه رسمی سنددار تنظیم کرده‏اند. ثالثاً، این دو ادعای شبهه نکرده‏اند. رابعاً، ادعای ندامت حتی اگر به معنای توبه باشد، اگر پس از اقرار به جرم باشد، برای حاکم اختیار اجرا و عدم اجرای حد را می‏آورد نه اینکه حد را به طور کلی ساقط کند و اگر قبل از اقرار به جرم باشد، موجب سقوط مجازات است. همگی این امور می‏رساند که تمسک به قاعده درأ در این مورد صحیح نیست. در پرونده‏ای دیگر، مردی به اتهام لواط به عنف به طور مکرر با نُه نفر و تفخیذ با دو نفر، تحت تعقیب قرار گرفته و به اعدام و شلاق محکوم شده است. شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه دلایلی آورده که یکی از آنها چنین است: ... اما در مورد بزه انتسابی به متهم (لواط)، هرچند بر حکم دادگاه از حیث مبانی استدلال و استنباط اشکالی وارد نیست لیکن به لحاظ فاصله زمانی ممتد بین بزه ارتکابی و محاکمه متهم چنانچه با بررسی و تحقیق بیشتری علم به توبه وی در آن فاصله حاصل گردد امکان ارفاق وجود دارد. بنا به مراتب مزبور دادنامه صادره از این حیث قابل تأیید نبوده نقض می‏شود و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه... محول می‏گردد. (همان: 152) مشاهده می‏کنیم که در اینجا شعبه دیوان، دادگاه را ملزم به احراز توبه و عدم آن کرده است، در حالی که برای دادگاه هیچ ضرورت و الزامی وجود ندارد که توبه و عدم توبه متهم را احراز کند. جرمی صورت گرفته که مرتکب آن مستحق عقوبت است و اصل عدم توبه است و اگر متهم ابراز می‏کند که توبه کرده است، باید دلایل خود را بیان دارد تا دادگاه در این باره تصمیم بگیرد. بدیهی است اگر بخواهیم به این شیوه (استدلال شعبه دیوان) استدلال کنیم، در هر پرونده‏ای و پس از دستگیری مجرمان و تا مرحله اقرار و شهادت شهود و صدور حکم، احتمال پشیمانی و توبه متهم می‏رود و در نتیجه دیگر جایی برای اجرای حدود نمی‏ماند. جالب است بدانیم که در پرونده فوق و پس از نقض رأی دادگاه اول توسط شعبه دیوان، متهم استشهادیه‏ای مبنی بر تأیید اخلاقش به امضای چند نفر می‏رساند و به دادگاه دوم که پرونده به آنجا ارجاع شده است ارائه می‏دهد. دادگاه دوم نیز مانند دادگاه اول به محکومیت متهم حکم می‏دهد، به این دلیل که: استشهادیه‏ای که اخیراً با امضای عده‏ای دال بر اصلاح متهم تقدیم و ضمیمه شده معارض است با تحقیق محلی از نزدیکان متهم که فردی فاسد و شرور و لاابالی و قمارباز و غیره می‏باشد و واضح است که استشهادیه اخیر که حاکی از اصلاح او است شرحاً امضا شده، صرف نظر از اینکه ارزش شرعی و قانونی ندارد و با توجه به این نکته که زندان اعلام نموده متهم از گذشته خود نادم و پشیمان است در حالی که زمانی که در جلسه دادگاه که از متهم سؤال شده توبه کرده‏ای جواب داده من کاری نکرده‏ام که توبه کنم، نیاز به توبه نبوده و مجدداً سؤال شده باز جواب داد کاری نکردم که توبه کنم و صریحاً نفی انجام توبه را کرده و علی هذا اظهار در زندان مبنی بر پشیمانی وی خلاف واقع و خلاف صریح گفتار متهم است که توبه نکرده. با توجه به بیانات فوق و سایر محتویات پرونده، جرم انتسابی از طریق علم محرز است... . (همان: 153) دادگاه دوم متهم را به صد ضربه شلاق در خصوص تفخیذ و اعدام در خصوص لواط محکوم نموده است. اما شعبه دیوان در خصوص همین پرونده و در نقض رأی دادگاه دوم مقرر داشته است: بر دادنامه اشکال زیر وارد است که احراز توبه مجرم، ملازم با اقرار او به ارتکاب گناه موضوع پرونده پس از ابراز توبه و ندامت نیست و صرف حصول علم به توبه برای دادگاه ولو از طریق اعلام دیگران از جمله معاشرین مجرم موجب سقوط حد و لااقل ایجاد شبهه در اجرای حد خواهد بود... . (همان: 153) بدیهی است دادگاه دوم نخواسته است که از توبه مجرم، اقرار به جرم او را کشف کند، بلکه اعلام داشته که برای دادگاه نه تنها توبه متهم احراز نشده، بلکه توبه نکردن وی احراز شده است و در نتیجه باید حد جاری شود. به علاوه، این جمله شعبه دیوان که «صرف حصول علم به توبه ولو از طریق اعلام دیگران از جمله معاشرین مجرم موجب سقوط حد و لااقل ایجاد شبهه در اجرای حد خواهد بود» جای تأمل بسیار دارد. وقتی خود متهم اعلام می‏کند توبه نکرده، زیرا نیازی به توبه نبوده است، اعلام معاشران متهم مبنی بر توبه او چه جایگاهی دارد و چگونه می‏تواند باعث علم دادگاه به توبه متهم شود.8 بجاست بحث قاعده درأ را با این کلام از مرحوم آیت الله خویی به پایان ببریم که در اکثر موارد ثبوت حد، شبهه وجود دارد (و اگر بنا بر درأ حد به هر شبهه‏ای باشد، دیگر حدی برای اجرا باقی نخواهد ماند). ایشان در تعلیل این حکم که اگر مرتد ادعای اکراه کند ولی بر صحت ادعایش قرینه‏ای وجود نداشته باشد ادعایش پذیرفته نمی‏شود، می‏نویسد: این نظر خلاف نظر گروهی است که با تمسک به قاعده درأ معتقدند حد با احتمال صدق مدعی اکراه ساقط می‌شود. لیکن دانستی که این کبری ]قاعده درأ[ ثابت نشد بلکه روایت مرسله‌ای است که شیخ صدوق(قدس سره) آن را روایت کرده است و گذشت که شبهه‌ای در امثال این مورد نیست. زیرا بیان کردیم که اگر مراد از شبهه، شبهه واقعی باشد، در اکثر مواردی که حد ثابت شده است شبهه وجود دارد ]و دیگر حدی نباید اجرا شود[ و اگر مراد شبهه واقعی و ظاهری است، چنین شبهه‌ای در اینجا وجود ندارد؛ زیرا آنچه موجب ارتداد است وجود دارد و مانع که همان اکراه ]در بیان کلمات کفرآمیز باشد[ به وسیله اصل ساقط است ]در نتیجه حد باید اجرا شود[. (خویی‌، همان: 328 ـ 329) نتیجه 1. هنر قاعده درأ این است که در مواردی که ادله و اصول اقتضای مجازات دارند جاری شود و مانع اجرای مجازات شود. 2. عبارت ادرئوا الحدود بالشبهات، متن روایت و قاعده تنصیصی نیست، بلکه قاعده‏ای اصطیادی است. 3. حال که قاعده درأ قاعده اصطیادی است، دارای عموم و اطلاق نبوده، بلکه باید به قدر متیقن آن عمل نمود. 4. مفاد قاعده درأ بی‏اعتنایی به ادله و اصول نیست. این قاعده در حد عقلایی قابل پذیرش می‏باشد. پی نوشتها 1- پژوهشگر و محقق همکار با پژوهشگاه حوزه و دانشگاه؛ عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی. 2- گفتنی است سه مبحث از مباحث قاعده درأ، یعنی ملاک عروض شبهه، آثار اجرای قاعده و نیز قلمرو قاعده، به سبب طولانی شدن مقاله، در اینجا نیامده است. 3- خویی، همان، ج 1، ص 233 و 234. ایشان به استناد صحیحه ابی‏عبیده، ادعای اکراه بر لواط را در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود، مسموع می‏داند. اما جالب اینجاست که ادعای اکراه را از سوی کسی که کلمات کفرآمیز بر زبان جاری ساخته ولی قرینه و اماره‏ای بر صحت ادعایش وجود ندارد نمی‏پذیرد و مطابق قواعد به اجرای حد حکم می‏دهد؛ «لتحقق ما یوجب الارتداد وجداناً و المانع ـ و هو الاکراه ـ مدفوع بالاصل.» ر. ک: خویی، همان، ص 329. 4- شاید اگر کسی به محلّی، اثر ابن حزم، مراجعه کند، دیگر چنین ادعایی نداشته باشد. او می‏نویسد: «مسئله: هل تدرأ الحدود بالشبهات ام لا؟ قال ابومحمد رحمه الله ذهب قوم الی ان الحدود تدرأ بالشبهات فاشدّهم قولاً بها و استعمالاً لها ابوحنیفه و اصحابه ثم المالکیون ثم الشافعیون، و ذهب اصحابنا الی ان الحدود لایحلّ ان تدرأ بشبهه و لا ان تقام بشبهه و انما هو الحق لله تعالی و لا مزید. فان لم یثبت الحدّ لم یحل ان یقام بشبهه لقول رسول الله(ص): "انّ دمائکم و اموالکم و اعراضکم و ابشارکم علیکم حرام" و اذا ثبت الحدّ لم یحل ان یدرأ بشبهه لقول الله تعالی: "تلک حدود الله فلا تعتدوها." (ابن حزم، بی‌تا: ص 153) 5- آیت ‏الله سیدکاظم حائری سخنی دارد که می‏توان از آن برای بحث فعلی استفاده کرد. ایشان درباره اینکه بعضی برای اشتراط اعلمیت در قاضی به این جمله عهدنامه مالک اشتر: «ثم اختر للحکم بین الناس افضل رعیتک فی نفسک» استناد نموده‏اند می‏نویسد: «علی انه لم ‏یعلم کون هذا حکماً شرعیاً او حکماً ولائیّاً نافذ المفعول الی الآن اذاً الموقف یناسب ایضاً کونه من تعالیمه(ع) بما هو رئیس الحکومه لمالک الاشتر بما هو منصوب من قبله علی مصر.» همان، ص‏67. 6- شاید مراد زن در واقع اضطرار بوده و نه اکراه، زیرا او در اثر تشنگی شدید و برای نجات جان خویش تن به زنا داده است. بدیهی است که این را اکراه نمی‏گویند. 7- مطابق این تبصره: «هرگاه زن یا مردی حرام بودن ازدواج با دیگری را نداند ولی احتمال حرمت آن را بدهد و بدون تفحص حکم شرعی با او ازدواج نماید و دخول کند، محکوم به حد خواهد شد.» 8- نمونه دیگری در صفحه 133 و 134 منبع پیشین آمده است. به هر حال، قاعده درأ در حد عقلایی آن پذیرفتنی است، اما در حد افراط‌گونه آن اصلاً قابل دفاع نیست. اگر قاعده درأ به صورت افراط‌گونه پذیرفته شود، کمتر موردی پیدا می‏شود که بتوان حد را جاری نمود، زیرا به هر حال در هر مورد شک و شبهه‏ای وجود خواهد داشت. 9- این مقاله بخشی از پژوهشی است که نویسنده آن را با نام «قواعد فقه جزایی» و برای پژوهشگاه حوزه و دانشگاه به انجام رسانیده است و هم اینک در مرحله ویراستاری قرار دارد و در آینده نزدیک به مجامع علمی عرضه خواهد شد. نویسنده بر خود لازم می‌داند که از پژوهشگاه حوزه و دانشگاه برای آنکه امکان چاپ این مقاله را فراهم کرده است، تشکر نماید. کتابنامه 1. ابن حزم، ابومحمد علی، المحلّی، بیروت، دارالفکر، بی‌تا، ج 10. 2. اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیأت عمومی دیوان عالی کشور، مذاکرات و آراء هیأت عمومی دیوان عالی کشور در سال 1377، تهران، اول، 1380، ج‏4. 3. اردبیلی، سید عبدالکریم، فقه الحدود و التعزیرات، قم، مکتبه امیرالمؤمنین (دارالعلم مفید)، اول، 1413 ق. 4. بازگیر، یداللّه، علل نقض آرای کیفری در شعب دیوان عالی کشور، تهران، نشر حقوقدان، اول، 1375. 5. بجنوردی (موسوی)، سید محمد، قواعد فقهیه، تهران، میعاد، دوم، 1372. 6. تبریزی، میرزا جواد، اسس الحدود و التعزیرات، قم، اول، 1417 ق. 7. تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاه، قم، دفتر نشر برگزیده، اول، 1416ق، ج‏1. 8. جوهری، اسماعیل بن حمّاد، الصحاح، بیروت، دارالعلم للملایین، چهارم، 1407 ق / 1987 م، ج 1 و 6. 9. حائری، سید کاظم، القضاء فی الفقه الاسلامی، قم، مجمع الفکر الاسلامی، اول، 1415 ق. 10. حکیم، سید محسن، مستمسک العروه الوثقی، قم، انتشارات کتابخانه آیت الله العظمی مرعشی نجفی، 1404 ق، ج 14. 11. خوانساری، سیداحمد، جامع المدارک، تهران، مکتبه الصدوق، اول، 1394 ق، ج 6. 12. خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، قم، دوم، 1396 ق، ج 1. 13. سبزواری، سید عبدالاعلی، مهذّب الاحکام، دفتر آیت الله العظمی سبزواری، چهارم، 1417 ق، ج 27. 14. سیاح، احمد، فرهنگ بزرگ جامع نوین، تهران، انتشارات اسلام، دهم، 1365. 15. صدوق، محمد بن علی بن بابویه، المقنع فی الفقه، سلسله الینابیع الفقهیه، ج 23 و 24. 16. صدوق، محمد بن علی بن بابویه، من لا یحضره الفقیه، بیروت، مؤسسه الاعلمی، اول، 1986 م / 1406 ق، ج‏ 4. 17. طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، اول، 1422ق، ج 13. 18. 19.. طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، دوم، 1420 ق، ج 5. 20. طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، مکتبه المرتضویه، 1351 ش، ج 8. 21. عاملی، حر، وسائل الشیعه، قم، موسسه آل البیت(‏ع)، سوم، 1416 ق، ج 12 و 28. 22. عاملی، زین الدین بن علی (شهید ثانی)، مسالک الافهام، (چاپ سنگی)، بی‌تا، ج‏2. 23. فاضل لنکرانی، محمد، تفصیل الشریعه، کتاب الحدود، قم، مؤلف، اول، 1406ق. 24. فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، اول، 1375، ج 1. 25. فراهیدی، خلیل بن احمد، العین، قم، دارالهجره، دوم، 1409 ق، ج 1 و 3. 26. قبله‌ای خویی، خلیل، قواعد فقه بخش جزا، تهران، اول، سمت، 1380. 27. کریمی جهرمی، علی، الدرّ المنضود فی احکام الحدود (تقریرات درس آیت الله گلپایگانی)، قم، دارالقرآن الکریم، 1412 ق، ج‏1. 28. کریمی جهرمی، علی، الدرّ المنضود فی احکام الحدود (تقریرات درس آیت الله گلپایگانی)، قم، دارالقرآن الکریم، اول، 1414 ق، ج ‏2. 29. مجلسی، محمدباقر، بحارالانوار، تهران، کتابفروشی اسلامیه، سوم، 1375، ج‏77. 30. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی، تهران، مرکز نشر اسلامی، اول، 1379، تهران. 31. مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، موسسه فقه الشیعه، اول، 1410 هـ ، ج 23. 32. مفید، محمد بن نعمان، المقنعه، سلسله الینابیع الفقهیه، ج 23. 33. مکارم شیرازی، ناصر، انوار الفقاهه کتاب الحدود و التعزیرات، قم، مدرسه الامام علی بن ابی طالب(‏ع)، اول، 1418 ق، ج‏1. 34. مکی، جمال الدین (شهید اول)، القواعد و الفوائد، قم، مکتبه المفید، ج 1. 35. نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، سوم، 1368، ج‏41. منبع: مجله فقه و حقوق ؛ پاییز 1384 - شماره 6
.: Weblog Themes By Pichak :.


تمامی حقوق این وبلاگ محفوظ است | طراحی : پیچک